domingo, 17 de septiembre de 2017

Es procedente el despido de trabajador que reenvío correos corporativos, con información adjunta sobre clientes, a su correo privado, si lo recoge su convenio colectivo aplicable


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sec. 1ª, de 29 de marzo de 2017, nº 353/2017, rec. 1055/2016, declarar que es procedente el despido del trabajador que desobedeciendo la normativa interna de la empresa sobre uso de tecnologías de la información, que se reenvía (en copia oculta) mails internos profesionales con información adjunta sobre clientes. Se trata de un acto de indisciplina que supone un claro abuso de confianza y deslealtad tipificado como falta muy grave en el convenio colectivo aplicable.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Un trabajador de una aseguradora se reenvió en varias ocasiones, en copia oculta, a diferentes direcciones privadas, mails internos con documentos adjuntos en los que constaba información relevante como códigos de pólizas, nombres, apellidos y DNI de mutualistas, teléfonos, direcciones postales y de correo electrónico. El trabajador y sus representantes conocían que la empresa tenía una normativa interna en materia de tecnologías de la información en cuyo articulado se prohibía expresamente el reenvío de mensajes o documentos corporativos a cuentas privadas del trabajador o sus familiares o amigos ya que estás últimas no gozan del mismo nivel de seguridad, no siendo posible la configuración del correo corporativo para el reenvío de los mensajes recibidos a una cuenta de correo privado.

El convenio colectivo del sector aplicable califica como faltas muy graves, entre otras, el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas; así como la utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa.

El trabajador demandó por despido, señalando que se habían vulnerado sus derechos fundamentales y pidiendo una indemnización adicional por tal motivo. La sentencia de instancia admitió parcialmente la demanda de despido interpuesta y declaró improcedente el despido disciplinario, sin admitir la violación de los derechos fundamentales ni, por tanto, la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la trabajadora.

C) La empresa interpuso recurso de suplicación  que fue estimado declarándose el despido procedente por vulneración del convenio aplicable y la consideración de la normativa interna mencionada.

El Tribunal manifestó que vistas las alegaciones formuladas, el motivo de recurso debe estimarse, ya que el convenio colectivo, en su artículo 63, recoge como faltas muy graves: a) El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas; m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa; n) La utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa; ñ) La reincidencia en la comisión de faltas graves, aunque sean de distinta naturaleza; y, por su parte, en la normativa interna de la empresa se prohíbe: No se reenviarán mensajes ni documentos corporativos a cuentas privadas del trabajador o de sus familiares o amigos, ya que éstas no gozan del mismo nivel de seguridad. Tampoco se puede configurar la cuenta de correo corporativo para reenviar los mensajes recibidos a una cuenta de correo electrónico privado.

D) CONCLUSION:  Ante tales preceptos, no cabe duda de que el actor incurrió en un claro abuso de confianza y deslealtad al reenviarse correos electrónicos remitidos a la empresa, lo que a su vez supone un acto de indisciplina frente a las órdenes dadas por la empresa, al tratarse de documentos cuya custodia le compete y sobre la que debe dar las correspondientes instrucciones, teniendo en cuenta que se dan con una finalidad, que es ajena a la tenencia de tal información fuera del ámbito propio de custodia, y, finalmente, vulnera la prohibición de usar los medios de la empresa fraudulentamente.

La Sala entiende que existe justa causa de despido, ya que no se ofrece suficiente justificación para la conducta del actor, y, por tanto, el despido debe ser declarado procedente y la demanda desestimada.

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viernes, 1 de septiembre de 2017

Consecuencias de la negativa del tribunal a la declaración por videoconferencia de un acusado que carece de medios económicos para acudir al juicio.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 5ª, de 20 de marzo de 2017, nº 124/2017, rec. 151/2017, declara que si se niega al acusado la declaración por medio de videoconferencia sin permitirle acreditar que por motivos económicos no puede desplazarse y acudir al juicio oral se le genera indefensión, siendo nulo el acto de juicio.

B) Para resolver esta cuestión hay que partir del derecho del acusado a ser oído, que reposa sobre la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación, y alcanza su expresión real en la audiencia del imputado ante el tribunal. Señala la Sentencia del TC de 17 octubre 2016 que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Y la Sentencia del TC 144/1997, de 15 de septiembre, que "el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos". Es cierto que en este juicio por la pena solicitada se prevé la posibilidad de que el juicio oral pueda celebrarse sin su presencia injustificada ( art. 786.1 LECR del acusado citado personalmente, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de duración), pero en este caso sí señaló expresamente su deseo de ser oído por el tribunal a través de dicho medio, por lo que la cuestión debe ceñirse a si se ha visto privado injustificadamente de ese derecho a ser oído al haberle negado la solicitud de que tal declaración se practicase a medio de videoconferencia .

A la hora de examinar esta petición inicial de la defensa sobre vulneración de derechos, hay que distinguir dos supuestos iniciales, a los que siguen varias apreciaciones jurídicas.

1º) El primero es la participación del acusado en el acto del juicio oral. La jurisprudencia europea ha señalado (SSTEDH de 23 febrero 1994, Stanford contra Reino Unido; y 2007\84 de 27 noviembre Caso Zagaria contra Italia) que el art. 6 del Convenio del Consejo de Europa de Protección de Derechos y Libertades Fundamentales de 1999, leído como un todo, reconoce al imputado el derecho a participar realmente en su proceso. Esto incluye en principio, entre otros, el derecho no sólo a asistir, sino también a escuchar y seguir los debates. El Tribunal consideró que la participación del imputado en los debates por videoconferencia no es, en sí mismo, contrario al Convenio, aunque debe asegurarse de que su aplicación en cada caso persiga una finalidad legítima y que sus modalidades de desarrollo sean compatibles con las exigencias del respeto de los derechos de la defensa.

La legislación nacional permite en el art. 786.1 LECR que el juicio oral pueda celebrarse sin la presencia injustificada del acusado citado personalmente, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de duración. Aquí concurría este supuesto, y no constituye el objeto de la discusión, por cuanto la defensa no interesó la suspensión por tal causa, ni propuso que se le permitiese seguir el juicio por este medio, sino sólo que su declaración se llevase a cabo a medio de videoconferencia , lo que nos remite al segundo de los supuestos.

2º) El otro es el uso de la videoconferencia como medio de prueba. A nivel europeo, sobre el uso de videoconferencia y otros medios técnicos, se admite con carácter general en el art. 24 de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, que establece que "Cuando una persona se encuentre en el territorio del Estado de ejecución y deba ser oída como testigo o perito por las autoridades competentes del Estado de emisión, la autoridad de emisión podrá emitir una OEI para que la comparecencia del testigo o del perito se realice por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual, de conformidad con los apartados 5 a 7. La autoridad de emisión podrá también emitir una OEI a efectos de que un investigado o acusado sean oídos por videoconferencia u otro medio de transmisión audiovisual".

La legislación nacional en esta materia viene constituida por el art. 229.3 LOPJ según el cual las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas "...podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal".

Y más en concreto, para el acto del Juicio oral en el procedimiento penal, el art. 731 bis LECR que establece que: "El tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 LOPJ".

La reciente Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica también ha modificado algunas normas para habilitar el uso de estas nuevas tecnologías. Por ejemplo el art. 520.2.c) de la LEcrm sobre el derecho a designar abogado, dice que "En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible"; o el art. 123 también habilita la actuación del intérprete a medio de videoconferencia. O el art. 707 LECrm, que tras la reforma producida por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que en caso de declaración de testigos menores o con discapacidad impone la utilización de cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

C) La Sentencia del TS nº 161/2015 de 17 de marzo hizo una reflexión general sobre el uso de este medio de prueba, razonando que "El proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecnologías. Y la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de actos procesales de indudable relevancia probatoria, forma parte ya de la práctica habitual de los Tribunales de justicia.

No han faltado, sin embargo, dudas bien expresivas de la habitual resistencia frente a todo cambio mediante el que se resienten prácticas rutinarias cuya superación no siempre es bien entendida. La Instrucción núm. 1/2002, 7 de febrero, de la Fiscalía General del Estado, alentaba a los Fiscales a no asistir a aquellos procesos penales a los que fueran citados para su celebración mediante videoconferencia (...) meses después, la misma institución dictara la Instrucción núm. 3/2002, 1 de marzo, en la que se matizaba que (...) Resultaría así un (...(un desconocimiento de la realidad de nuestro ordenamiento jurídico, que contempla la posibilidad de su utilización, tanto de forma genérica como sectorialmente.

La normalidad de su utilización aparece expresada en preceptos legales que ofrecen cobertura a la decisión adoptada por la Audiencia Nacional. En efecto, los apartados 2 y 3 del art. 229 de la LOPJ (...) el art. 731 bis LECR, reiterando para el juicio oral lo prevenido en el art. 325 en fase de instrucción (...).

La lectura contrastada de estos preceptos evidencia que mientras el art. 229 LOPJ condiciona la utilización de la videoconferencia a que no se resientan los principios estructurales de contradicción y defensa, el art. 731 bis LECR rodea esa opción tecnológica de cautelas que sólo justificarían su empleo cuando se acreditara la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden público o, con carácter general, la constatación de un gravamen o perjuicio para quien haya de declarar con ese formato.

D) La creación de un espacio judicial europeo ha hecho de la videoconferencia un medio reglado de extendida aplicación en los distintos instrumentos jurídicos llamados a regular la cooperación judicial entre Estados.

De forma bien reciente, la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apartados 5 a 7 del art. 24 las condiciones para la utilización de videoconferencia, descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten. En línea similar, la Información 2014/C 182/02 del Plan de Acción plurianual 2014- 2018, relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de videoconferencias, teleconferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales, con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las pruebas (epígrafe B, apartado 1.25).

No es ajena a esta tendencia la Directiva 2013/48/UE de 22 Octubre, relativa al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en procedimientos relativos a la orden de detención europea, y derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad. También ahora la videoconferencia aparece como un instrumento técnico susceptible de hacer posible la asistencia letrada, si bien adoptando las debidas prevenciones con el fin de que su utilización no vaya en detrimento del contenido material de aquel derecho. Así se expresa el considerando 23, en el que se proclama que "los Estados miembros pueden adoptar disposiciones prácticas sobre la duración, la frecuencia y los medios de dicha comunicación, incluido el uso de la videoconferencia y otras tecnologías de la comunicación con el fin de que pueda tener lugar tal comunicación, siempre que dichas disposiciones prácticas no vayan en detrimento del ejercicio efectivo ni del contenido esencial del derecho de esas personas a comunicarse con sus letrados”.

La videoconferencia aparece también como la fórmula técnica para hacer oír a la víctima residente en el extranjero, según dispone el art. 17.1.b) de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo.

En definitiva, la pionera regulación adoptada en su día por el art. 10 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, aprobado en Bruselas el 29 de mayo de 2000, ha inspirado en el ámbito europeo otras normas que no han hecho sino profundizar en las ventajas que ofrece aquella solución técnica para salvar, con las debidas garantías, la distancia geográfica entre el declarante y el órgano jurisdiccional que ha de valorar el significado probatorio de ese testimonio.

E) La sentencia del Tribunal Supremo nº 249/2016 de 31 marzo ha validado el empleo de este medio para la declaración de los acusados, si bien sometiéndola a diversas cautelas.

Así, del examen del art. 229.3 LOPJ señaló que se permite el empleo de este medio siempre que:

a) Se permita la comunicación bidireccional y simultánea de imagen y sonido, es decir que exista una verdadera conversación.

b) Que sea posible la interacción visual auditiva y verbal de los intervinientes situados en puntos geográficamente distantes, y

c) Que se salvaguarde en todo caso la posibilidad de la contradicción y la salvaguarda del derecho de defensa.

También se menciona la previsión de que el Letrado al servicio de la Administración de Justicia (el secretario judicial) acredite la identidad de los intervinientes así como de los documentos de la documentación concernida.

F) Del examen del art. 731 bis LECR, que este medio no tiene la vocación de sustituir en el futuro sic et simpliciter la oralidad e inmediación de la tramitación del proceso ni muy singularmente del Plenario, pues ya la STS 678/2005 de 16 de Mayo había advertido que la utilización de la videoconferencia exige una causa justificada de suerte que la videoconferencia no es un equivalente o alternativa procesal a la presencia física de la persona concernida ante el Juez o Tribunal. Por ello se exige que concurra estas tres razones para  poder  practicar una videoconferencia:  

a) Utilidad, seguridad u orden público.
b) Dificultad o alto coste de la comparecencia personal de la persona o perito concernido.
c) En procesos cuando se trate de menores y precisamente en garantía de su indemnidad para evitar lo que se denomina la "victimización secundaria" derivada de la presencia física del menor víctima en el Plenario (en este mismo sentido el art. 707 LECR tras la reforma producida por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito). 

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miércoles, 30 de agosto de 2017

La jurisprudencia prohíbe que las empresas puedan utilizar o disponer de la imagen de sus trabajadores a través de una cláusula tipo incluida en un contrato de trabajo genérico


A) La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sec. 1ª, de 15 de junio de 2017, nº 87/2017, rec. 137/2017, rechaza que las empresas puedan disponer de la imagen de sus trabajadores a través de una cláusula tipo incluida en un contrato de trabajo genérico. Por el contrario, los empleados deben autorizar de forma específica cada caso en el que la compañía emplee su imagen para los servicios que presta, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico.

Pretendida la nulidad de pleno derecho de la práctica empresarial consistente en incorporar a los contratos de trabajo la cláusula que establece que: "El trabajador consiente expresamente , conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente", se estima dicha pretensión, aunque la Sala admite que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, porque dicha circunstancia no exime del consentimiento expreso del trabajador, que no se colma mediante un consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, puesto que los servicios de video llamada son uno entre los múltiples objetos del contrato, habiéndose demostrado que en la empresa es absolutamente marginal, sino que deberá obtenerse al destinarse a ese tipo de servicios, que es el momento adecuado para la emisión del mismo.

"El consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en el que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con los empleadores", recoge la sentencia.

B) La resolución del litigio exige despejar, si la introducción generalizada en los contratos de trabajo de la cláusula reflejada en el hecho probado tercero, lesiona el derecho a la propia imagen de los trabajadores, garantizada por el art. 18.1 CE , como denuncia CGT y asumen CCOO, UGT, CSIF, CIGA, USO y TU-SI o, por el contrario, se trata de una cláusula consentida, que no lesiona ningún derecho, puesto que es necesaria para la ejecución de los contratos de trabajo en una empresa dedicada al Contact Center, como defendió la empresa demandada UNISONO.

C) Procede, a continuación, reproducir las normas que regulan el derecho fundamental a la propia imagen y sus limitaciones:

1º) El art. 18.1 CE garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2º) El art. 6.1 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal dispone que el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. - Sin embargo, el apartado segundo del citado precepto excepciona dicho requisito, cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.

3º) El art. 11.1 de la norma citada, que regula la comunicación de los datos, prevé que los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. - El apartado 2.c) del artículo antes dicho dispone que no será necesario el consentimiento, cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros.

4º)  El art. 11.3 de la norma antes dicha dispone que será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.

5º) El art. 10.3.b RD 1720/2007 establece que no será necesario el consentimiento, cuando los datos personales se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.

6º) El art. 12. 3 del Real Decreto citado dispone que cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo.

7º)  El párrafo segundo del art. 2 del convenio colectivo aplicable, que regula su ámbito funcional, establece que a los efectos del presente Convenio quedan encuadradas en la prestación de servicios de Contact Center todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.

D) La jurisprudencia, por todas STS 21-09-2015, rec., que confirmó la sentencia de la AN, examinando la relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales, ha establecido lo siguiente:

Los derechos fundamentales en la relación laboral.- Sobre la incidencia de la relación laboral en el ejercicio de los derechos fundamentales, la doctrina al efecto mantenida puede sintetizarse en la forma que sigue:

1º) La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación -para el trabajador- de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como tampoco la libertad de empresa (art. 38 CE) justifica que los empleados «hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales, porque el ejercicio de las facultades organizativas del empresario no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», de forma que los derechos fundamentales del trabajador» son prevalentes y constituyen un «límite infranqueable» no sólo a facultades sancionadoras del empresario, sino también a sus facultades de organización y de gestión, tanto causales como discrecionales (por todas, las SSTC 94/1984, de 16/Octubre;... 171/1989, de 19/Octubre;... 186/1996, de 25/Noviembre;... 196/2004 , de 15/Noviembre;... 125/2007 de 21/Mayo ; y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) y (SSTS 12/02/13 -rco 254/11 -; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).

2º) «Dada la posición preeminente de los derechos y libertades constitucionales en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo pueda producir en su ejercicio habrá de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin» (SSTC 6/1982, de 21/Enero, FJ 8 ; 106/1996, de 12/Junio, FJ 5; 204/1997, de 25/Noviembre , FJ 2; 1/1998, de 12/Enero , FJ 3; 90/1999, de 26/Mayo , FJ 3 ); 98/2000, de 10/Abril , FJ 7; 80/2001, de 26/Marzo , FJ 3; 20/2002, de 28/Enero, FJ 4; 213/2002, de 11/Noviembre, FJ 7; y 126/2003, de 30/Junio , FJ 7). Por lo que, en definitiva, «los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen... que también las facultades organizativas empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos» (STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4); y «desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar, bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7 ); y 106/1996, de 12/Junio, FJ 4), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7; 6/1995, de 10/Enero, FJ 3 ); y 136/1996, de 23/Julio , FJ 7)» ( STC 181/2006, de 19/Junio , FJ 6).

3º) En síntesis ha de afirmarse que si bien «por una parte, los derechos fundamentales del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra";... por otra parte,... también "las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador"». Porque el contrato de trabajo no es título legitimador de recortes en el ejercicio de los derecho fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, porque la centralidad de los derechos fundamentales en el sistema jurídico constitucional determina que limiten el poder de dirección del empresario, y porque las organizaciones empresariales «no forman mundos separados y estancos» de una sociedad que vive conformada por un mismo texto constitucional; y porque las «manifestaciones de "feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE); STC 88/1985, de 19/Julio, FJ 2)». Pero también la «efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible... con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquéllos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE» (SSTC 151/2004, de 20/Septiembre, FJ 7 ); y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) ( STS 08/03/11 - rcud 1826/10).

E) La empresa demandada defiende la generalización de la cláusula controvertida en los contratos de trabajo, porque la captación de imágenes de los trabajadores es absolutamente imprescindible para la ejecución de sus contratos de trabajo, cuando los clientes requieren servicios de video llamada, que es una de los supuestos reflejados en el ámbito funcional del convenio, en el que se contempla como herramienta para contactar con terceros en entornos multimedia, lo cual les habría eximido, incluso, de requerir ningún tipo de consentimiento. Defendió, por tanto, que la cláusula controvertida constituye una garantía para los trabajadores, necesaria para el cumplimiento de una actividad propia del telemarketing, especialmente cuando lo exige los requerimientos del contrato mercantil con el cliente, que se refuerza aún más, si cabe, porque su ejecución se comunica a los representantes de los trabajadores, quienes no lo han cuestionado hasta ahora.

La Sala coincide con UNISONO en que los servicios de video llamada, requeridos por sus clientes, encuentran acomodo natural en el ámbito funcional del convenio de Contact Center, puesto que en su art. 2 se considera como actividad propia del telemarketing aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.

Consiguientemente, es totalmente legítimo que la empresa exija a sus trabajadores la realización de servicios de video llamada, cuando el servicio pactado con el cliente lo requiera, lo cual comportará necesariamente que entre en juego la imagen de los trabajadores afectados, puesto que, si no cedieran su imagen, no podría activarse la videollamada con terceros.

Ahora bien, el hecho de que sea necesaria la cesión de la imagen de los trabajadores para la realización de este tipo de servicios no exime del consentimiento expreso de los trabajadores, puesto que los servicios de video llamada, como hemos visto, son una de las múltiples funcionalidades del telemarketing, que es absolutamente minoritaria en la empresa, como demuestra que, a día de hoy, la desempeñan quince trabajadores en un colectivo de 6000, lo cual nos permite concluir no es absolutamente imprescindible para el cumplimiento del objeto del contrato, puesto que se utiliza, al menos hasta ahora, de manera absolutamente excepcional.

F) CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR PARA PRESTAR SU IMAGEN: Así pues, una vez aclarada la necesidad del consentimiento de los trabajadores para la cesión de su imagen, debemos resolver, a continuación, si la utilización por la empresa de una cláusula tipo, impuesta al comenzar la relación laboral, colma la exigencia legal del consentimiento, a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa, por cuanto ese mecanismo ha sido recusado por la jurisprudencia, por todas STS 21-09-2015, rec. 259/14, donde se sostuvo lo siguiente: La Audiencia Nacional en absoluto niega que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposición de la empresa, pues ello es algo incuestionable; es más, incluso pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos. A lo que exclusivamente nos oponemos es que en el contrato de trabajo se haga constar -como específica cláusula/tipo- que el trabajador presta su «voluntario» consentimiento a aportar los referidos datos personales y a que la empresa los utilice en los términos que el contrato relata, siendo así que el trabajador es la parte más débil del contrato y ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a un derecho fundamental, y que dadas las circunstancias -se trata del momento de acceso a un bien escaso como es el empleo- bien puede entenderse que el consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario (sobre tal extremo, aunque referido a cláusulas de temporalidad, SSTS 20/01/98 -rcud 317/97 -; 30/03/99 -rcud 2815/98 -; 29/05/00 -rcud 1840/99-; y 18/07/07 -rcud 3685/05-); de forma que la ausencia de la menor garantía en orden al consentimiento que requiere el art. 6.1 LOPT, determinó precisamente que la sentencia recurrida -y ahora esta Sala- consideren que tal cláusula es nula por atentar contra un derecho fundamental, y que debe excluirse de los contratos de trabajo.

En efecto, la Sala considera que, si el derecho fundamental a la propia imagen no puede ser preterido absolutamente en la relación de trabajo, como recuerda la doctrina constitucional, por todas STC 99/1994, de 11 de abril, su ejercicio deberá modularse, de manera que sus posibles limitaciones, para viabilizar el cumplimiento del contrato, debe sufrir el menor sacrificio posible, lo cual supone que esas limitaciones deberán ajustarse de modo razonable y proporcionado a los fines propuestos.

Consiguientemente, cuando la empresa destine a sus trabajadores a la realización de servicios de video llamada, porque lo requiera así el contrato mercantil con el cliente, deberá solicitar, en ese momento, el consentimiento del trabajador, que deberá ajustarse de manera precisa y clara a los requerimientos de cada contrato, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico, que no vayan asociadas a servicios concretos, requeridos por contratos específicos, por cuanto dicha generalización deja sin contenido real el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que queda anulado en la práctica, aunque se diera consentimiento genérico al formalizar el contrato. Es así, por cuanto el consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese desequilibrio se subsane, porque la empresa comunique los contratos mercantiles a la RLT, puesto que ya ha obtenido previamente el "consentimiento" de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical, como resaltó el Ministerio Fiscal.

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lunes, 28 de agosto de 2017

La presentación de un recurso por el sistema Lexnet en el registro que no es el legalmente establecido, supone la no presentación en plazo, y perjudica a la parte que haya cometido el error, pues corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen


1º) El Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de julio de 2017, rec. 3256/2014, declara que la presentación de un escrito de forma errónea por el sistema LEXNET, en el registro que no es el legalmente competente, supone la presentación del escrito en lugar que no es el legalmente establecido, por lo que, se tiene por presentado el día en el que el escrito llega a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, aplicando el mismo criterio que se ha establecido para el supuesto de que el escrito se hubiera presentado en formato papel.

2º) ANTECEDENTES DE HECHO: El recurrente en revisión alega que el decreto recurrido incurre en infracción de los artículos 12, 14 y 17.3 del RD 1065/2015, por el que se regulan las comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema Lex Net y vulneración del principio de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la CE.

En esencia, el recurrente alega que el escrito fue presentado, dentro del preceptivo plazo, en la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, mediante el sistema LexNet y, si bien existió un error material en su presentación, ya que, aunque el escrito iba perfectamente encabezado y dirigido al Tribunal Supremo, en el momento de su presentación por via LexNet, se envió al Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, donde tuvo entrada el 28 de marzo de 2016, es decir, dentro del plazo legalmente establecido para formular incidente de nulidad de actuaciones.

3º) Respecto al uso de las tecnologías de la información en la Administración de Justicia, la Sala de lo Social del TS ha establecido en el auto de 8 de noviembre de 2016, recurso 29/2016, lo siguiente:

«Esta Sala debe remitirse ahora al criterio ya expresado al resolver la misma cuestión, en recursos análogos, previos al presente, en el que en cuanto a la determinación del cómputo de plazos de notificación hecha a través del sistema LexNet, se argumentaba que en ausencia de mención expresa al sistema LexNet como medio concreto de transmisión de información y de notificación, toda interpretación normativa habrá de tener en cuenta su singularidad, y en ausencia de mención expresa en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al sistema LexNet, resulta preciso aclarar su uso y operatividad en nuestra jurisdicción.

La Ley 18/2011 de 5 de julio, Reguladora del Uso de las Tecnologías de la Información en la Administración de Justicia, ya dispone el uso obligatorio de tales medios electrónicos en la tramitación de los procedimientos electrónicos judiciales, con remisión a los protocolos de actuación que se establezcan, y concretamente en cuanto a la práctica de los actos de comunicación a través de dichos medios (art. 34), prevé que el sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la salida y las de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como de acceso a su contenido. La precisión anterior va a tener una importancia fundamental a la hora de interpretar las normas procesales, porque va a permitir distinguir dos momentos distintos, envío y recepción, con esencial incidencia en el cómputo de los plazos, como se ha de ver. En el mismo sentido indicado, el artículo 33 de la Ley 18/2011 y respecto de las comunicaciones electrónicas, se dispone que "las comunicaciones a través de medios electrónicos se realizarán, en todo caso, con sujeción a lo dispuesto en la legislación procesal y serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones, y se identifique con la autenticación que sea exigible al remitente y al destinatario de las mismas"; fechas de transmisión y recepción por tanto, para cuyos efectos procesales no pueden ya valer remisiones genéricas a preceptos dictados en contextos normativos anteriores.

Finalmente la Disposición adicional séptima de la Ley 18/2011 proclama el carácter transversal de la misma para todos los órdenes jurisdiccionales, completando la legislación vigente en lo concerniente al uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de justicia; carácter transversal que en esta materia respaldan los arts. 230 y 271 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4º) Tal y como dispone el artículo 12.1 del RD 1065/2015, de 27 de noviembre: «En ningún caso la presentación electrónica de escritos y documentos o la recepción de actos de comunicación por medios electrónicos implicará la alteración de lo establecido en las leyes sobre el tiempo hábil para las actuaciones procesales, plazos y su cómputo, ni tampoco supondrá ningún trato discriminatorio en la tramitación y resolución de los procesos y actuaciones ante los órganos y oficinas judiciales y fiscales».

Por lo tanto la utilización del sistema LexNet para la presentación de escritos no supone que se modifiquen las normas procesales sobre el tiempo hábil para las actuaciones procesales, los plazos y su cómputo, lo que supone que, sea cual sea el sistema de presentación de escritos utilizado, el escrito ha de presentarse dentro del plazo legalmente establecido.

La presentación en plazo exige que haya de realizarse en el lugar correspondiente, existiendo una consolidada doctrina sobre los efectos de la presentación de escritos en lugar diferente a aquel en que debieron presentarse.

Por otra parte, conforme  al art. 221 de la LJS, la presentación del recurso habrá de tener lugar «ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo», en lo que concuerda con la prescripción general -art. 44 LPL- de que «las partes habrán de presentar todos los escritos y documentos en los Registros y los Juzgados y Salas de lo Social». Y al efecto ha interpretado este Tribunal que no puede argumentarse el art. 38 de la LRJAP y PAC (SSTS 11/10/93 -rec. 2589/92)-; y 18/10/93 -rec. 2181/92-. También los AATS 24/04/92; 26/06/92; 03/03/93; 21/05/93; 17/09/93; 02/11/93; y 17/03/94), porque «responde a evidentes razones de economía procesal y de normalidad en la tramitación que quedarían seriamente comprometidas si las partes pudieran determinar a su arbitrio o conveniencia el lugar de presentación de los escritos» (AATS 18/10/93 -rcud 2181/92 -; 08/11/94 -rec. 3992/92 -; y 04/06/07 -rec. 1/07 -); y si bien es factible la presentación del escrito en lugar diverso, ello comporta que tenga entrada oficial en su lugar de destino antes de que haya transcurrido el plazo para recurrir (en este sentido, AATS 02/03/94; 24/09/98; 25/01/99; y 04/02/99 -rec. 4274/98).

5º) El Tribunal Supremo declara que es exigencia constitucional la de que las normas procesales se interpreten pro actione, como tienen declarado las SSTC 69/97 (8/Abril), 199/01 (10/Octubre) y 232/88 (2/Diciembre) (así, STS 05/12/02 -rco 10/02 -, dictada por el Pleno de la Sala). Pero no es menos cierto que la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios (STC 230/2001, de 26/Noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente (STC 71/2002, de 8/Abril) Y que el principio de tutela judicial efectiva no puede conducir a que los órganos judiciales prescindan de los (requisitos) que las Leyes procesales establecen», ya que «el derecho al recurso, como garantía de las partes en el proceso y no sólo de una de ellas, ha de acomodarse a lo establecido en las Leyes procesales, sin limitaciones infundadas, pero también sin concesiones que los eliminen», y «las exigencias del art. 24.1 de la CE) quedan satisfechas si la decisión judicial que declara la improcedencia del recurso encuentra su origen en la aplicación razonada y fundada de la norma procedimental a la que anuda tal efecto (STC 18/1990, de 12 de febrero), y doctrina contenida en la sentencia 165/1989, de 16 de octubre)» ( STC 157/1989, de 05/Octubre); citada por los AATS 06/09/99 -rcud 1665/99 -; 08/05/01 -rec. 38/01)-; y 20/02/04 -rcud 2688/03-).

6º) De otro lado, ha de resaltarse que corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen (SSTC 16/1992, de 10/Febrero); y 40/2002, de 14/Febrero), de manera que la hipotética falta de tutela ha de ser imputable al órgano judicial, y no resultar de una actuación negligente, imperita o técnicamente errónea de quien recurre (SSTC 334/1994, de 19/Diciembre; 82/1999, de 10/Mayo; 243/2000, de 16/Octubre; 224/2001, de 26/Noviembre; 40/2002, de 14/Febrero; AATC 233/2000, de 9/Octubre; y 309/2000, de 18/Diciembre), puesto que a nadie le es lícito beneficiarse de su propia torpeza (SSTC 227/91, de 28/Noviembre , FJ 3; 18/1996, de 12/Febrero , FJ 3; 78/1999, de 26/Abril , FJ 2; 65/2000, de 13/Marzo , FJ 3 ; 145/2000, de 29/Mayo , FJ 2; 34/2001, de 12/Febrero, FJ 2; y 42/2002, de 25/Febrero, FJ 3.) AATS 13/04/10 -rcud 3001/09-; y 12/07/10 -rec. 1/10 -), lo que lleva a concluir que si, con carácter general, los errores que se atribuyen a los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica de los intervinientes en el proceso, estos defectos o irregularidades carecen de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error es imputable de modo decisivo a la negligencia de la parte (STC 71/2002, de 8/Abril) ( AATS 25/02/10 -rec. 3002/09) -; y 12/07/10 -rec. 1/10 -); como es el caso de autos, en que el escrito de preparación se presenta -casi in extremis- en órgano diverso al que correspondía, por lo que podríamos afirmar -como en el ATS 04/02/99 (-rec. 4274/98-)- que «... el problema del demandante al recabar amparo judicial para ese error radica en que, en cualquier caso, el mismo no tiene otro título de imputación que el de su propia negligencia... y, a partir de tal apreciación deviene imposible otorgarle la tutela que demanda en base a las previsiones del artículo 24 de la Constitución».

7º) CONCLUSION: Aplicando los razonamientos anteriormente consignados forzoso es concluir que procede la desestimación del recurso directo de revisión formulado. En efecto, el enviar el escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones por medio de LexNet al Decanato de los Juzgados de Madrid, en lugar de presentarlo ante esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, tal y como establece el artículo 241.1 de la LOPJ, supone la presentación del escrito en lugar que no es el legalmente establecido, por lo que, se tiene por presentado el día en el que el escrito llega a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, aplicando el mismo criterio que se ha establecido para el supuesto de que el escrito se hubiera presentado en formato papel, por lo que al haber llegado a esta Sala el 7 de abril de 2016, habiéndose notificado a la parte el auto cuya nulidad interesa el 25 de febrero de 2016, es evidente que ha transcurrido en exceso el plazo de veinte días señalado en el artículo 241.1 de la LOPJ.

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sábado, 22 de julio de 2017

La nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el banco demandado en caso de casación de la sentencia impugnada


A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, rec. 2425/2015, declarara que la nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el demandado/apelado en caso de casación de la sentencia impugnada, aun cuando exista petición expresa de no imposición por existir serias dudas sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad.

El criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel. Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer, tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en las instancias.

B) Caixabank alegaba que el pleito se ha resuelto conforme a un cambio de jurisprudencia del TS motivado por una decisión del Tribunal de la UE. Esa circunstancia “sobrevenida” justificaría hacer una excepción en la regla general de que quien pierde el pleito paga las costas. Y resaltaba que el propio Supremo en un acuerdo anterior aceptaba que eso se tuviera en cuenta al decidir quién pagaba las costas.

El Supremo considera que, pese a ello, debe mantenerse aquí también la regla general y no hacer una excepción “en perjuicio del consumidor”. “Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas”. Esta es además la forma correcta de asegurar la efectividad de las resoluciones del Tribunal de la Unión Europea (TJUE).

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL LA UNION EUROPEA:  Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

La Sala  de lo Civil del TS, al estimar después de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC, para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación (sentencias 247/2017, 248/2017, 249/2017, las tres de 20 de abril, 314/2017, de 18 de mayo, y 357/2017, de 6 de junio, entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC, que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento (art. 394.1, párrafo primero, LEC, aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de la Sala de lo Civil del TS  de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, el TS deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva (art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13.

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08, Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por la Sala de lo Civil del TS al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando la Sala de lo Civil del TS que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo , es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones:

1º) A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

2º) Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

3º) Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

4º) Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910), en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

5º) De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

D) CONCLUSION: Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (EDL 1984/9080), es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante el TS, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

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