sábado, 22 de julio de 2017

La nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el banco demandado en caso de casación de la sentencia impugnada


A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, rec. 2425/2015, declarara que la nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el demandado/apelado en caso de casación de la sentencia impugnada, aun cuando exista petición expresa de no imposición por existir serias dudas sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad.

El criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel. Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer, tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en las instancias.

B) Caixabank alegaba que el pleito se ha resuelto conforme a un cambio de jurisprudencia del TS motivado por una decisión del Tribunal de la UE. Esa circunstancia “sobrevenida” justificaría hacer una excepción en la regla general de que quien pierde el pleito paga las costas. Y resaltaba que el propio Supremo en un acuerdo anterior aceptaba que eso se tuviera en cuenta al decidir quién pagaba las costas.

El Supremo considera que, pese a ello, debe mantenerse aquí también la regla general y no hacer una excepción “en perjuicio del consumidor”. “Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas”. Esta es además la forma correcta de asegurar la efectividad de las resoluciones del Tribunal de la Unión Europea (TJUE).

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL LA UNION EUROPEA:  Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

La Sala  de lo Civil del TS, al estimar después de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC, para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación (sentencias 247/2017, 248/2017, 249/2017, las tres de 20 de abril, 314/2017, de 18 de mayo, y 357/2017, de 6 de junio, entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC, que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento (art. 394.1, párrafo primero, LEC, aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de la Sala de lo Civil del TS  de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, el TS deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva (art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13.

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08, Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por la Sala de lo Civil del TS al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando la Sala de lo Civil del TS que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo , es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones:

1º) A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

2º) Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

3º) Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

4º) Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910), en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

5º) De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

D) CONCLUSION: Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (EDL 1984/9080), es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante el TS, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

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domingo, 9 de julio de 2017

Cabe la guarda y custodia compartida aunque los padres vivan en poblaciones diferentes si el el centro donde se encuentra escolarizado está equidistante entre las poblaciones en que residen los progenitores


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2017, nº 370/2017, rec. 1495/2016,  declara que es conforme a derecho otorgar en un divorcio la  guarda y custodia compartida, porque el interés del menor no se ve perjudicado por la alternancia en el lugar de residencia cuando el centro donde se encuentra escolarizado está equidistante entre las poblaciones en que residen los progenitores, siendo la custodia compartida más beneficiosa al posibilitar la convivencia estable con ambos progenitores.

B) El recurso de casación, interpuesto por la madre, denuncia la vulneración del artículo 96.2 Código Civil, el artículo 2 de la LO 8/2015, artículo 3.1 de la Convención Universal de Derechos del Niño, artículo 24.2 de la Carta de Derechos de la Unión Europea, y el principio n° 15 de la Carta de Derechos del Niño, en relación con el interés del menor. Cita como infringida la jurisprudencia emanada de las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 11/02/2016, 17/06/2013 , 17/10/2013, 15/10/2014 y 24/10/2014.

El núcleo de las infracciones denunciadas se centra en el hecho de que -según se afirma por la parte recurrente- no se ha respetado el interés superior del menor, al que se remiten las sentencias citadas, al establecer que la guarda y custodia compartida se ejerza residiendo los progenitores en localidades distintas que distan entre sí unos cuarenta y seis kilómetros como son Alfarrasí, donde se encontraba el domicilio familiar, y Beneixama, que es donde pretende residir el padre, lo que comporta desplazamientos perjudiciales para el menor.

Hay que tener en cuenta que, con posterioridad al dictado de la sentencia hoy recurrida, se ha producido un hecho que, aunque no se ha acreditado en forma en los autos y debió haberlo sido, aparece reconocido por todas la partes y, en consecuencia, ha de tenerse por cierto. Se trata de que, por decisión de la Audiencia Provincial de Valencia, el menor Santos está escolarizado en la localidad de Onteniente, en el colegio en el cual el padre trabaja como profesor. De modo que, dado que Onteniente se encuentra prácticamente equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres (Alfarrasí y Beneixama) resulta igual de gravoso para el menor el traslado al colegio desde una u otra localidad.

C) El régimen de custodia compartida (sobre cuyo establecimiento no se ha discutido en el caso) supone evidentemente beneficios para el menor y también alguna dificultad, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores. Esta sala se ha pronunciado a favor de evitar que ello comporte la necesidad de notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores (por todas, la reciente sentencia núm. 748/2016, de 21 diciembre), pero, como se ha dicho, no es ésta la situación del presente caso en que dicha dificultad aparece superada. De ahí que en este supuesto resulte factible que la residencia del hijo cambie por períodos semanales entre ambas localidades donde habitan sus progenitores (con custodia compartida) pues ello no supone especiales dificultades para el mismo.




El tipo legal del interés de demora aplicable a las operaciones comerciales en el segundo semestre del año 2017 será del 8,00%



EL TIPO LEGAL DEL INTERÉS DE DEMORA APLICABLE A LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2017 ES DEL 8,00 POR 100.


A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, de 26 de julio, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Secretaría General del Tesoro y Política Financiera hace público:

1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2016, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 27 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 0,00 por 100.

2. En consecuencia, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2017 es el 8,00 por 100.

B) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre determina que si el deudor no paga el día del vencimiento, automáticamente le será exigible el abono del interés de demora; no hace falta un contrato previo con una cláusula de pena convencional, ni siquiera enviar una reclamación o intimación de mora al deudor para que el acreedor tenga derecho a percibir el interés legal de demora. Por tanto no será necesario incluir en el contrato la obligación de pagar intereses de demora, ni hacer ningún requerimiento de pago al deudor. La Ley quiere que el moroso pague elevados intereses moratorios disuasorios y compensaciones por los gastos de cobro.

Además el Artículo 7 "Interés de demora" de la citada Ley dicta que el interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el propio artículo.

C) La Ley 11/2013 de 26 de julio, transpone una de las normas de la Directiva 2011/7/UE, estableciendo que "el tipo legal de interés de demora que el deudor está obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo más ocho puntos porcentuales".

Por consiguiente la citada Ley 11/2013 de 26 de julio ha modificado el Artículo 7 "Interés de demora "la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, determinando que, para el cálculo del tipo legal de interés de demora que el deudor está obligado a pagar, se amplía de siete a ocho puntos porcentuales el diferencial a sumar al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate.

Este aumento del tipo de interés de demora el Estado Español transpone uno de los mandatos de la Directiva Europea 2011/7/UE de lucha contra morosidad que obliga a los Estados miembros a fijar un interés legal de demora calculado al sumar como mínimo ocho puntos porcentuales al tipo de interés aplicado por el BCE a su más reciente operación principal de financiación.

D) EL INTERES DE DEMORA TIENE CARÁCTER SUBSIDIARIO: Puede observarse pues, que el artículo 7 de la Ley 3/2004 determina un tipo de interés legal de demora; no obstante hay que tener en cuenta que este tipo de interés tiene carácter subsidiario y sólo resultará aplicable en los casos en que las partes no hayan pactado un tipo de interés específico en el contrato ya que, al igual de lo que sucede con la determinación del aplazamiento de pago, los legisladores han querido nuevamente primar la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, pero dejando la posibilidad de que el tipo de interés moratorio fijado en el contrato sea ulteriormente reconducido por los tribunales dentro de la facultad moderadora de éstos, si el tipo de interés contractualmente establecido fuera considerado como una cláusula abusiva en perjuicio del deudor. (Artículo 1154 CC; el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor).

E) Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.





El arrendatario que desiste de un contrato de local de negocio esta obligado al pago de la renta si no se acepta por el arrendador el desistimiento ni la entrega de las llaves, y no está pactado el desistimiento unilateral del arrendatario


A) La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, nº 297/2017, rec. 894/2015, establece como doctrina jurisprudencial que en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda, cuando no se pacta el desistimiento unilateral del arrendatario, ni se acepta el mismo por el arrendador, procede acordar el cumplimiento del contrato condenando al arrendatario al pago de las rentas pendientes.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, donde no se pactó la posibilidad de desistimiento unilateral ni de vencimiento anticipado, por las partes, ni se incluyó cláusula penal que permitiese la moderación. El arrendatario desistió del contrato tras no convencer al arrendador para que le redujese la renta. El arrendatario depositó las llaves en el notario, no siendo recogidas por el arrendador.

1º) La entidad demandante consideró extinguido el contrato de arrendamiento suscrito el 1 de febrero de 2007 por el desistimiento que notificó por burofax al arrendador -después de que éste no aceptara renegociar los términos del contrato- basado en la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato como consecuencia de la crisis económica con efectos de la resolución a partir del 1 de noviembre de 2011. Alega la actora en la demanda que, ante la actitud renuente del demandado, tuvo que acudir a la notaria el 31 de octubre de 2011 para la notificación fehaciente al arrendador de la consumación de la resolución contractual (antes anunciada por burofax), con depósito de las llaves en la notaría a disposición del arrendador y requerimiento notarial al mismo para la devolución de la fianza. Alega inexistencia de incumplimientos contractuales por su parte y que el arrendador ni recogió las llaves ni devolvió la fianza.

2º) Contestación a la demanda y reconvención. Frente a la pretensión deducida en su contra, el demandado contestó formulando oposición y oponiendo reconvención, solicitando declaración de encontrarse en vigor el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes y la obligación de cumplimiento del mismo hasta el vencimiento pactado el 31 de mayo de 2014 y condena al pago de 34.770,81 (importe de las rentas vencidas y no pagadas, así como de las que fueran venciendo hasta sentencia a razón de 4.938,71 euros), más intereses y costas.

Alega que no se pactó en el contrato, ni en sus novaciones (redactadas por la actora), posibilidad alguna de vencimiento anticipado, que hubo impagos de renta anteriores, que la renegociación propuesta era reducir las rentas a un 50% y era inaceptable, además de exigir realización de unas obras que incumbían a la demandante. Alega que en ningún momento ha aceptado la resolución unilateral del contrato, sin que proceda calificar de abuso de derecho y mala fe lo que es simple exigencia de respeto de lo pactado, procediendo el cumplimiento del contrato y el pago de las rentas.

3º) Contestación a la reconvención. La actora reconvenida se opuso a la demanda reconvencional alegando aplicación de la rebus sic stantibus, por variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento inicial del contrato, exposición de las circunstancias económicas y su influencia en la explotación de su actividad, estando acreditada la justa causa del desistimiento, sin uso ni ocupación de las naves arrendadas desde que se entregaron las llaves y se dejaron a plena disposición del arrendador del 31 de octubre de 2011 y sin existir pacto alguno que impida, prohíba o penalice el desistimiento y una actuación del arrendador contraria a sus propios actos.

4º) Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla. La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda y estima íntegramente la demanda reconvencional declarando en vigor el contrato hasta el vencimiento pactado y condenando a la entidad reconvenida al pago de las rentas vencidas hasta la fecha de la sentencia que ascienden a 83.948,89 euros, más intereses legales y costas.

El juzgador de primera instancia considera que la resolución unilateral de la demandante no puede ser ni válida ni eficaz, entiende que no concurren los presupuestos de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, y en definitiva que no consta justificada la resolución unilateral realizada por la actora procediendo el cumplimiento del contrato.

5º) La sentencia  en segunda instancia de la AP de Sevilla.  Interpuesto recurso de apelación por la mercantil actora, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, dictó sentencia que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Técnicas de Aislamiento Industrial S.A., y con revocación de la sentencia dictada en primera instancia, desestimó tanto la demanda principal como la reconvencional.

La Audiencia mantiene como no acreditado un extraordinario desequilibrio en las prestaciones como consecuencia de la afectación a la arrendataria de la crisis económica (documentos referentes a periodos posteriores a la demanda otros que reflejan más beneficios en el año 2010 que en el 2009), pero sí considera que «(...) el contrato de arrendamiento de facto se encuentra resuelto, por la entrega de llaves que hizo el arrendatario, poniéndolas a disposición del arrendador en una Notaría, y en consecuencia, a partir de entonces no puede hablarse de devengo de rentas, sino a lo sumo de indemnización por los daños y perjuicios causados por la ilegítima decisión adoptada», indemnización que no se solicitó. La Audiencia argumentó que como es ilegítimo el desistimiento unilateral del arrendatario, éste pierde su derecho a la devolución de fianza, lo que determina la desestimación de la demanda y en cuanto a la demanda reconvencional razona que: «(...) en la medida en que el contrato de facto ya se encuentra resuelto y no se ha solicitado derecho indemnizatorio alguno, sino el abono de rentas y que todas las devengadas hasta la fecha del desistimiento unilateral se encontraban ya pagadas, procederá igualmente desestimar la demanda reconvencional (...)».

C) JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO:  La Sala primera de lo Civil del TS, en su sentencia nº 183/2016 de 18 de marzo declaró respecto al desistimiento unilateral de contratos de arrendamientos de locales de negocio por la parte arrendataria: «Los tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la Sala que son:

1º) Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver (rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) (Sentencias del TS de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005), 6 de noviembre de 2013 (rec. 1589 de 2011), 10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012).

2º) Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato (Sentencia del TS de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997). Es el caso que ahora analizamos.

3º) Casos en los que dicha cláusula tampoco existe pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución (Sentencia de 9 de abril de 2012; rec. 229 de 2007).

D) El Tribunal Supremo manifiesta que  en los casos en los que dicha cláusula de resolver de forma anticipada el contrato de arrendamiento no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato, no procede moderación en la indemnización de daños y perjuicios, pues lo solicitado y concedido no fue una indemnización sino el pago de las rentas adeudadas, al promover el demandante (hoy recurrido), exclusivamente, el cumplimiento del contrato (art. 1124 CC), unido a que no se aceptó la resolución ni se pactó cláusula penal que permitiese la moderación.

El presente caso se subsume en el segundo de los supuestos descritos, pues no se pactó el desistimiento unilateral y no consta que el arrendador lo aceptase, razón por la que no cabe moderación de indemnización, pues no fue ésta lo pedido sino el cumplimiento del contrato con el pago de las rentas.

Es más, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sería necesario algo más que el silencio o la no recepción de las llaves, para considerar aceptada la resolución unilateral en este sentido, sentencia 571/2013, de 27 de septiembre, recurso 959/2011).

E) En conclusión, al no haberse pactado el desistimiento unilateral del arrendatario, ni aceptado el mismo por el arrendador procede la estimación la acción de cumplimiento del contrato con condena al pago de las rentas pendientes, en la forma solicitada en la demanda y en el recurso de casación.

Y debe rechazarse la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto que en ella se declaraba que el contrato estaba resuelto de facto por la entrega de llaves y puesta a disposición del arrendador, dado que este no consta que aceptase la resolución unilateral.


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domingo, 25 de junio de 2017

El personal estatutario de salud no tiene derecho a una prórroga en el servicio activo sino que se trata de una facultad sobre la que la Administración debe resolver motivadamente, y en base a su potestad de autoorganización puede otorgarla por un periodo de tiempo determinada o denegarla por razones del servicio.


A) La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, en su sentencia del  9 de mayo de 2017, nº 797/2017, rec. 692/2015, declara que el personal estatutario de salud no tiene derecho a una prórroga en el servicio activo sino que se trata de una facultad sobre la que la Administración debe resolver motivadamente y en base a su potestad de autoorganización puede otorgarla por un periodo de tiempo determinada y condicionarla a las necesidades apreciadas o denegarla por razones del servicio.

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Hemos de advertir con carácter previo que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha tenido ya la ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas en este recurso pues ha debido resolver motivos semejantes a los aquí interpuestos frente a sentencias de la Sala de Valladolid que se pronunciaron en los mismos términos que la aquí impugnada sobre actuaciones administrativas que pusieron fin a prolongaciones del servicio activo en el Servicio de Salud de Castilla y León autorizadas con anterioridad. Se trata, por todas, de las sentencias de 17 de marzo de 2016 (casación nº 372/2015); 9 de mayo de 2016 (casación núm. 375/2015) y de 14, 15, 23 y 28 de junio de 2016 (casaciones núm. 378/2015, 374/2015, 377/2015 y 379/2015, respectivamente).

En todas las sentencias citadas, esta Sala ha estimado los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogiendo el motivo segundo de los formulados en aquéllos, de contenido sustancialmente idéntico al correlativo del actual recurso, cuya estimación se ha considerado suficiente para anular las sentencias impugnadas.

Además, la sentencia de 16 de marzo de 2016 (casación núm. 3908/2014) confirmó la dictada por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en el recurso nº 275/2013, desestimatoria, a su vez, de la impugnación de la Orden SAN/1119/2012, del PORH.

C) En consecuencia, siguiendo lo ya razonado en las anteriores sentencias, procede pronunciarse sobre la legalidad de la decisión administrativa que, en aplicación de la Orden SAN/1119/2012, puso fin a la situación de prolongación de la permanencia en el servicio activo que había sido previamente autorizada a la parte recurrente en el proceso de instancia. Y para ello se ha de reiterar lo razonado en la sentencia de 23 de junio de 2016 ya citada (FJ 6º y 7º):

«(...) En efecto, nos hemos remitido a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 recogida en las sentencias de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 15 de febrero de 2015 ( casación 2119/2012), de 9 de marzo de 2012 ( casación 1247/2011), de 14 de mayo de 2015 ( casación 2702/2013), de 21 de julio de 2015 (casación 2062/2014), de 9 de febrero de 2016 (casación 3934/2014). Y, de acuerdo con ella, hemos desestimado anteriormente pretensiones como las que hace valer aquí el Sr. (...) por lo que debemos rechazar también la suya.  Las razones que así lo exigen son estas:

1º) Ese artículo 26.2 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud (la Administración recurrida) de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. A esa conclusión conduce la comparación de este precepto con el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y con lo que disponía el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública, en la redacción que le dio el artículo 107 de la Ley 13/1996. Mientras que ese artículo 33 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 y, antes, el artículo 26.2 se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas que de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

2º) El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo de quien la solicite y cumpla los requisitos de capacidad exigidos hasta el límite máximo de los setenta años. Puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarla a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Así, pues, esa facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de los setenta años de edad está condicionada a lo que resulte del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que apruebe la Administración en función de las necesidades del Servicio de Salud. De acuerdo con dicho Plan, es decir, de las necesidades a que atiende, la Administración puede autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado que lo haya pedido cumpla los setenta años de edad. De ahí que sea el Plan el que, teniendo en cuenta la previsión del artículo 26.2, es decir la posibilidad, en principio, genérica de la prórroga, deba establecer su duración siempre respetando el límite o tope máximo de los setenta años de edad.

3º) En fin, hemos de añadir que, tal como indica el auto del Tribunal Constitucional 85/2013, la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, mientras que la prórroga en el servicio activo es la excepción y está supeditada a varios condicionantes.

4º) Siempre de acuerdo con los criterios seguidos en las sentencias precedentes, debemos aceptar el argumento de la Comunidad de Castilla y León de que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre, ofrece las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. (...). Orden cuya legalidad hemos confirmado según explicábamos antes, y que encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre. Así, la modificación de su situación no se produce como consecuencia o efecto del citado Plan, sino en virtud de un precepto con fuerza de Ley: la disposición transitoria primera 2 del Decreto-Ley 2/2012 castellano-leonés, pareja a la examinada en el auto del Tribunal Constitucional 85/2013.

5º) En definitiva, el fin de la permanencia en servicio activo del Sr. (...) se produjo ope legis siendo la resolución administrativa que la acordó un acto de mera aplicación de un precepto legal preciso que no necesitaba de motivación distinta de la ofrecida por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, ni ningún trámite previo. De ahí que no se produjera la infracción de los artículos 54, 56, 57, 102 y 103 de la Ley 30/1992 y, menos aún, del artículo 9.3 de la Constitución.

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miércoles, 21 de junio de 2017

La omisión del derecho constitucional a la última palabra en los delitos leves da lugar a la nulidad del procedimiento, debiendo repetirse el juicio penal


A) CONCEPTO: El derecho a la defensa comprende no sólo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, sino también a defenderse personalmente, y así el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) ofrece al acusado el derecho a la última palabra, por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera.

El acusado es sujeto del proceso lo que significa que interviene con un estatuto propio que le confiere derechos autónomos. Una de las garantía del derecho a la defensa es la posibilidad de dirigirse al Tribunal y hacerse oír (derecho básico reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 6 del Convenio Europeo), bajo la fórmula de derecho de defensa personal o autodefensa, diferenciado del derecho a la asistencia letrada o defensa técnica, que se hace posible en el interrogatorio de las partes y en la última palabra.

En nuestro sistema procesal esa garantía adquiere un contenido autónomo y propio en la institución del derecho a la última palabra del art. 739 LECrim, que no es una mera formalidad ya que hace posible la audiencia personal y realiza ese derecho a ser oído antes de la sentencia (STC 181/1994, de 20 junio), de modo alternativo al que se verifica en el interrogatorio a que puede ser sometido como primer medio de prueba, siempre que consienta, y con una intensidad diferente, ya que el acusado en ese momento conoce el resultado de todos los medios de prueba producidos en el juicio, las declaraciones de otros imputados y de los testigos, las alegaciones y conclusiones de la acusación y de las defensas, inclusa la del profesional que le asiste. De esa manera puede intervenir en el juicio antes de su clausura, sin que su alegato pueda ser rebatido. Con la finalidad "de que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa….”.

Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación" (STC 13/2006).

La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que un día pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aún cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio, (Sentencia del Tribunal Constitucional 181/1994 y la Sentencia 566/2000 entre otras). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, sentencias de 9 de diciembre de 1997 y 28 de octubre de 2002 , es decir que el derecho a la última palabra abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime puedan contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia, según el artículo 741 de LECRIM, algunos que siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado. Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el artículo 739 de LECRIM, se inscribe plenamente en el derecho de defensa, y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la sentencia que se haya dictado tras producirse la infracción constitucional.

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, de 7 de abril de 2017, nº 128/2017, rec. 335/2017, considera que el derecho a la última palabra se trata de una regla del proceso que, enmarcada dentro del derecho de defensa, no se confunde con éste, por cuanto no sólo constituye una garantía añadida a la defensa letrada, al tratarse de la posibilidad procesal de autodefensa del acusado, sino que debe igualmente diferenciarse del derecho a ser oído mediante la posibilidad de interrogación o confesión cuya realización se habrá ya realizado al inicio del juicio.

1º) No debe perderse de vista que el contenido del artículo 969.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en consonancia con el citado artículo 739 de la LECrm, en los Juicios por delito leve debe de darse al denunciado, si bien deberá tenerse en cuenta que la asistencia letrada es potestativa y en el caso presente la última palabra, en el trámite de informe, la ha tenido el abogado defensor, criterio éste por el que el Ministerio Fiscal considera que no existe vicio de nulidad como el alegado en el recurso.

La nulidad que se invoca de conformidad con los artículos 238 y ss de la LOPJ requiere no sólo que se constate la infracción de precepto legal, sino que ello genere indefensión a quien la alega. Tras el visionado de la grabación del juicio se constata que efectivamente la Juzgadora de primera instancia omitió el trámite de la última palabra al denunciado Cornelio, pues al terminar su informe el Abogado de éste, quedo el juicio visto para sentencia.

2º) La importancia de este trámite ha sido analizada entre otras en STS 3498/2012, de 3 de mayo, en la que se dice: "... El motivo tercero, sin concreción de cauce casacional denuncia violación del derecho a la última palabra que se reconoce en el artículo 739 LECriminal. Se dice que el recurrente "....cuando comenzó a ejercer tal derecho, el Tribunal se limitó a preguntar si era cierto que él no sabía que había droga en el barco, dejando el juicio visto para sentencia sin más y sin dejarle continuar....". La Sala ha abordado el contenido de tal derecho de autodefensa, pues no otra cosa es el derecho a la última palabra constituyendo una manifestación del derecho de defensa (SSTS 843/2001, 866/2002,  745/2004, 891/2004 y 669/2006). También este derecho ha sido analizado y valorado por el Tribunal Constitucional en SSTC de 6 de febrero 1995, 16 de Julio 1984, 181/94, 258/2007 y 13/2006, habiendo sido definido como una garantía autónoma y propia del derecho de defensa con el alcance de dar la posibilidad al acusado de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo lo que la persona concernida estime pertinente para una mayor defensa, constituyendo asimismo, una manifestación del especial papel que tiene todo inculpado en el proceso penal, por lo que se le dota de una serie de garantías que podrían resumirse en que todo inculpado entra inocente en el Plenario, y será en virtud de la prueba de cargo que se practique en ese acto (a salvo los casos de prueba anticipada y preconstituida), que podrá resultar culpable. Pues bien, este derecho a la última palabra es una manifestación de esa especial protección que tiene todo inculpado cuando el sistema judicial penal lo enjuicia. La sentencia del Tribunal Constitucional, ya citada, la 258/2007, ha matizado el valor de la vulneración de este derecho que para alcanzar el valor de indefensión debe suponer una efectiva privación del derecho de defensa y, por tanto, un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, y por tanto es un plus cualitativamente distinto de una simple vulneración de normas procesales, por lo que se tendrá que argumentar, eficazmente, en tal sentido."

Y la STC 13/2016, de 16 de Enero, trata esta cuestión y señala: "...Como resume la STC 93/2005, de 18 de Abril, este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, cuya violación denuncia el demandante de amparo, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes (Sentencia del TC 143/2001, de 18 de Junio). Esta exigencia requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses (SSTC 25/1997, de 11 de Febrero; 102/1998, de 18 de Mayo; 18/1999, de 22 de Febrero; y 109/2002, de 6 de Mayo). Y ello ha de garantizarse en todo proceso judicial, también en el juicio de faltas (SSTC 54 /1985, de 18 de Abril), y 225/1988, de 28 de Noviembre), tanto cuando las partes comparezcan por sí mismas (autodefensa), como cuando lo hagan con la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta (SSTC 143/2001, de 18 de Junio; y 29/1995, de 6 de Febrero)".

3º) El derecho a la última palabra constituye así una nueva garantía del derecho de defensa que entronca con el principio constitucional de contradicción y que posee un contenido y cometido propio bien definido. Se trata de una regla del proceso que, enmarcada dentro del derecho de defensa, no se confunde con éste, por cuanto no sólo constituye una garantía añadida a la defensa Letrada, al tratarse de la posibilidad procesal de autodefensa del acusado (STC 91/2000, de 30 de marzo), sino que debe igualmente diferenciarse del derecho a ser oído mediante la posibilidad de interrogación o confesión cuya realización se habrá ya realizado al inicio del juicio. El interrogatorio permite al acusado hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses.

Pero en ese momento desconoce cuál va a ser el comportamiento de los demás coimputados que declaren a continuación, de los testigos de cargo y de descargo, y el resultado de las pericias practicadas. Incluso desconoce cuál va a ser la vía argumental de las acusaciones y las defensas en sus respectivos alegatos, por lo que su postura inicial puede verse reafirmada o, por el contrario, necesitada de actualización y matización. El acusado ha de tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, por lo que ha de tener la oportunidad de ser el último en intervenir en el proceso, de modo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defensa que, en estas circunstancias, ha de realizarse de manera personal y directa por el interesado.

Este necesario deslinde entre la autodefensa que significa el derecho a la última palabra y otras posibles manifestaciones o proyecciones del derecho de defensa, como por ejemplo el trámite del informe oral de defensa ( STC 33/2003, de 13 de Febrero), provoca que pueda haberse tenido defensa efectiva y realizarse la prueba de confesión e interrogatorio, sin que nada de ello pueda suplir la quiebra del derecho adicional a la última palabra que en el ámbito internacional, como derecho de presencia y defensa personal, se erige como una garantía "mínima" de todo acusado (artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en el marco de un "proceso equitativo" donde se reconoce, también como derecho mínimo, el de "defenderse por sí mismo" ( artículo 6.3 c) CEDH). Defensa personal ésta que deberá realizarse según la configuración que de la misma realicen las concretas leyes procesales.

4º) En nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se regula en el artículo 739 y esta garantía tiene lugar a continuación de que las acusaciones y las defensas hayan terminado sus respectivos alegatos, momento en el cual el "Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal". Se trata de un derecho potestativo para el acusado, que se ejercita tras la preceptiva pregunta del Presidente del Tribunal. Nuestra doctrina en la materia hasta el momento ha venido referida a procesos penales en los que los imputados son mayores de edad. Pero la misma se proyecta igualmente en los procesos penales de menores. Tal proyección, que podría venir exigida por la necesidad de aplicar a los infractores menores de edad todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, en sintonía con lo dispuesto en el art. 40 de la Convención de los Derechos del Niño, se refuerza ante la contundencia de la dicción empleada en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad penal de los Menores cuyo art. 37.2 declara que en la audiencia, tras la práctica de la prueba, "el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al letrado del menor sobre la valoración de la prueba, su calificación jurídica y la procedencia de las medidas propuestas; sobre este último punto, se oirá también al equipo técnico. Por último, el Juez oirá al menor, dejando la causa vista para sentencia".

Se trata, por lo tanto, de que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar Sentencia y tras la celebración del Juicio Oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa. Por ello su propia naturaleza impide que esas manifestaciones sean sometidas a debate por las partes, pues si fuera así, es claro que lo dicho por el acusado dejaría de ser la última palabra para convertirse en una más de sus declaraciones ante el Tribunal. Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación...".

C) CONSECUENCIAS LEGALES: Aplicando la doctrina jurisprudencial reseñada al caso de autos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, de 7 de abril de 2017, nº 128/2017, rec. 335/2017, considera que este derecho a la última palabra como manifestación de la autodefensa, es independiente de que el acusado esté asistido de Letrado, y de distinta condición a su declaración en el Plenario, ya que en ese primer momento el acusado desconoce la restante prueba de cargo, mientras que en la última palabra ya tiene conocimiento del acervo probatorio, y es entonces cuando puede efectuar las alegaciones que estime pertinentes para su propia defensa. En consecuencia se entiende infringido el artículo 739 de la LECr, aplicable en el ámbito de los delitos leves dada la agravación experimentada en el Código Penal de determinados tipos que eran falta a la categoría de delito, y que esa infracción de norma procedimental le generó indefensión a la parte acusada puesto que, tal y como se comprueba en el visionado del Plenario, tras declarar la Juez a quo el juicio "visto para sentencia", adelantó de manera inmediata el contenido condenatorio del fallo de la sentencia, no dando siquiera al Abogado defensor la posibilidad de advertir la omisión reseñada de la última palabra al acusado, y por ello debe anularse la sentencia dictada retrotrayendo las actuaciones al momento del Juicio Oral, éste incluido, para que, con respeto del derecho a la defensa, se celebre nueva vista, de modo que pueda dictarse por el Juzgado otra sentencia acorde con la citada garantía.

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