domingo, 20 de mayo de 2018

La jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, establece que procede la imposición de costas en la primera instancia a la entidad bancaria, si se estima la nulidad de por abusiva de la cláusula de imposición de gastos hipotecarios.



La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª,  de 20 de abril de 2018, rec. 1103/2017, así como la sentencia de la de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 4 de abril de 2018, rec. 556/2017, estiman que procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, si es estimada la pretensión principal de la demanda de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos hipotecarios al consumidor.

Porque aunque sea cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Por otro lado, "esta sala 4ª de la AP de Las Palmas considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas....", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia nº 419/2017, Recurso: 2425/2015.

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viernes, 4 de mayo de 2018

Es indeterminada la cuantía del procedimiento ordinario de reclamación de gastos hipotecarios, porque versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 4ª, de 26 de marzo de 2018, nº 191/2018, rec. 832/2017, establece que en los procedimientos de nulidad de clausulas bancarias para solicitar la restitución de los gastos hipotecarios atribuidos prestatario de préstamo con garantía hipotecaria (por gastos de notaría, registro y gestoría), la cuantía del procedimiento es indeterminada y no la suma de las cantidades reclamadas.

No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula y el objeto esencial del litigio, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable.

B) Sobre la cuantía del procedimiento: La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 4ª, de 26 de marzo de 2018, nº 191/2018, rec. 832/2017, establece que:

1º) Que lo que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC, por ejercitarse "acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia", sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

2º) Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible "hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía". Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC.

3º) La demanda pretendía en el "suplico" (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC) la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. En el apartado ll del suplico se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

4º) Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio (STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

5º) Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 de la LEC, porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista (SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios (STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993, 3 marzo 1998, rec. 448/1994), o la nulidad de actuaciones (STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997).

6º) Explica al respecto la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que: "Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar (...) lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en sí mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento".

7º) El art. 253.3 LEC se aplica si "el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico". No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior (SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC, siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251 de la LEC, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secc. 3ª, de 10 enero 2018, rec. 453/2017.

8º) No siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso.

C) Declarada la nulidad de la cláusula de gastos, la recuperación de los importes ya abonados por el prestatario no forma parte del efecto restitutorio ex lege del art. 1303 CC, sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al banco, o en la proscripción del enriquecimiento injusto. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, de 8 de noviembre de 2017, nº 553/2017, rec. 112/2017).

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martes, 1 de mayo de 2018

Las pólizas en cobertura de riesgos vencidos (PCR) con garantía personal, también llamadas pólizas “escoba u omnibus” son validas según la jurisprudencia



A) Las pólizas en cobertura de riesgos vencidos (PCR), también llamadas pólizas “escoba u omnibus”. En teoría, según la jurisprudencia, se trata de una simple póliza de crédito, con cero comisiones, con un tipo de interés alto, aunque dentro de los márgenes legales, y en la que solo se detienen a declarar abusivo el tipo de interés de demora, confiados en haber realizado un análisis completo.

Este contrato permite a la entidad aplicar intereses y comisiones fuera de todo control judicial, utilizar con impunidad anatocismo encubierto (el anatocismo es la acción de cobrar intereses sobre intereses: los intereses vencidos, sean remuneratorios o moratorios, se suman al capital y, a todo ello, se le aplican nuevos intereses), manejar los tiempos de la entrada en mora prorrogando indefinidamente la misma y adelantar la ejecución forzosa antes del vencimiento, entre otros efectos.

B) La Póliza de Crédito con Garantía Personal en Cobertura de Riesgos, puede definirse como cuenta de crédito mercantil, en la que se anotan las deudas generadas por operaciones previas y derivadas de otros contratos distintos e independientes, en la que los socios y administradores de una sociedad se comprometen a responder como fiadores solidarios en los mismos términos que la titular, con la finalidad de la obtención o ampliación de crédito por la titular.

Dicho contrato ha sido admitido por la jurisprudencia. Nos remitimos al Auto nº 55/2010 de la Audiencia Provincial de Navarra (Sec 3ª) de fecha 13-12-2010. También a la Sentencia de fecha 30-6-2015 nº 135/2015, de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

C) La jurisprudencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, num. 429/2013) y el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2000, manifiestan la validez de las garantías fideusorias globales, siempre y cuando se manifieste de forma concreta entre otras cosas, el límite máximo al que deben hacer frente los fiadores en las obligaciones futuras.

El ordenamiento jurídico prevé a este respecto una serie de límites a la hora de constituir un afianzamiento, y en concreto, su determinación o posible determinación. El artículo 1.825 del Código Civil permite afianzar deudas futuras, sin embargo la jurisprudencia viene exigiendo que, en el caso de fianzas futuras, al menos ha de concretarse cuantitativamente el importe máximo al que en su caso deben responder los fiadores.

Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2000 hace mención a la validez de las garantías fideusorias globales siempre y cuando se manifieste de forma concreta, entre otras cosas, el límite máximo al deben hacer frente los fiadores en las obligaciones futuras.

D) NORMATIVA APLICABLE: La condición de socios y Administradores de la afianzada determina que no resulte de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. Citamos al efecto la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia /San Sebastián, de 10 de noviembre de 2015 nº 369/2015 nº autos 485/2015. En idéntico sentido, Auto de 16 de septiembre de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona y auto 24-5-2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Logroño.

-Como socios y Administradores, la disposición del crédito y su pago por "Argón Suministros Industriales, S.L" dependía exclusivamente de su voluntad. Nunca se ha negado por los hoy demandantes, ni por la Administración Concursal de la afianzada la exigibilidad de los cargos en la cuenta.

- No estamos ante la fianza a un tercero que puede exceder el límite sin el conocimiento del fiador, sino a una mercantil (hoy en concurso) de la que los demandantes firmaban su voluntad y estaban en condiciones de controlar el máximo de la obligación a contraer como fiadores.

Al ser los Administradores de la empresa, además de fiadores, controlaban los cargos que se realizaban en la cuenta pudiendo pagar las cantidades descontadas o cuotas impagadas y pudieron solicitar que se les relevase de la fianza, pagado las cantidades dispuestas.

- Los demandantes únicamente cuestionan la validez o nulidad del contrato cuando se ha producido el incumplimiento de las obligaciones de pago por la afianzada y concurre causa de vencimiento del contrato y exigibilidad de sus obligaciones. Por aplicación del art. 1256 CC, citado en la Sentencia nº 120/2016 de 24 de junio de 2016, no puede dejarse al arbitrio de las partes el cumplimiento del contrato cuando ya ha sido incumplido.

E) La jurisprudencia que exige para la validez de la denominada fianza ómnibus es que no sea absolutamente indeterminada, no pudiéndose confundir amplitud con indeterminación (Sentencia de la AP Vizcaya sec 5ª, de 30 de junio de 2015 nº 135/2015, y Sentencia de la AP Vizcaya, Sec 3ª, de 29 de mayo de 2005 nº 490/2005...) y lo único que se exige es que quede determinada la obligación afianzada o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de su nuevo consentimiento.

Por todo ello, podemos concluir que la indeterminación del importe máximo al que deben responder los fiadores respecto de las indicadas operaciones es indiscutible, sin que en modo alguno dichas circunstancias nos puedan llevar al error de confundir el límite de afianzamiento en las operaciones civiles y mercantiles con el límite de crédito sobre el que se contrata la Póliza de Crédito con Garantía Personal.

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Obligación de la aseguradora a abonar a la empresa gestora que prestó el servicio médico a un extranjero en España la correspondiente indemnización



A) Una sentencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de abril de 2018, nº 209/2018, rec. 2942/2015, condena a la aseguradora a abonar a la empresa gestora que prestó el servicio médico la correspondiente indemnización. La cantidad a abonar no se corresponde con las tarifas públicas de prestación del servicio en la sanidad pública. El paciente no acudió al hospital como usuario de la red pública de la seguridad social, sino como un paciente privado al amparo del seguro médico que tenía.

B) ANTECEDENTES DE HECHO:  Entre el 29 de agosto y el 6 de septiembre de 2010, se prestaron servicios médicos al paciente Lucio, de nacionalidad holandesa, en el hospital de Denia, gestionado por la empresa Gestitursa Levante S.L. (en adelante, Gestitursa). Tales servicios dieron lugar a una factura por importe de 43.428,15 euros.

El Sr. Lucio tenía concertado en esas fechas un seguro privado con la compañía holandesa de seguros médicos Menzis, representada en España por ANWB Real Touring Club de los Países Bajos (en adelante, ANWB).

Gestitursa formuló una demanda contra ANWB, en la que solicitaba que se la condenara al pago de 19.718,13 € (diferencia entre el total facturado y la cantidad abonada extrajudicialmente por la demandada, 21.149,34 €), más sus intereses legales.

La compañía de seguros se opuso, al considerar que su cobertura era de carácter público, equivalente a la del sistema sanitario holandés, por lo que únicamente debía abonar el precio correspondiente a las tarifas públicas, que coincide con la suma pagada extrajudicialmente.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, al considerar que la demandada había garantizado extrajudicialmente el pago de las cantidades facturadas, por lo que no podía ir contra sus propios actos.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la entidad demandada, la Audiencia Provincial lo estimó, por los siguientes y resumidos argumentos: (i) La relación entre la aseguradora y el asegurado era de carácter privado, pero de origen legal, conforme al sistema de seguridad social holandés. (ii) Como consecuencia de ello, a la aseguradora solo le corresponde el pago del precio público correspondiente, que tiene ya abonado. Por lo que revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.

C) OBJETO DE LA LITIS: Lo que se impugna  al alcance de la cobertura que debe ofrecer la compañía de seguros demandada por la prestación de los servicios médicos a su asegurado; y más en concreto, sobre el carácter público o privado del aseguramiento médico. Consideraciones sustantivas que, en su caso, han de ser combatidas en el recurso de casación.

En este caso, la parte recurrente no acredita ni la existencia de un error manifiesto en la valoración de la prueba, ni arbitrariedad en su valoración. Lo que pretende, al denunciar error en la valoración de la prueba, con supuesta infracción de las reglas de valoración de tres medios probatorios -documentos privados, testifical y pericial- es lograr una nueva valoración conjunta de los mismos que lleve a unas conclusiones de hecho distintas de las obtenidas por la Audiencia Provincial, lo que resultaría factible en una tercera instancia, pero no en un recurso de carácter extraordinario que parte del respeto a los hechos probados.

En cualquier caso, si existía cobertura por parte de la compañía de seguros demandada y, en su virtud, si la misma debe responder del pago reclamado, es una valoración jurídica que consiste, precisamente, en la cuestión jurídica objeto de debate en el procedimiento. Como tal cuestión jurídico-sustantiva es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal y debe resolverse en el de casación.

D)  MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: Se aduce la infracción de los arts. 14 y 19 del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

En su desarrollo, se dice, resumidamente, que el paciente cuyos gastos de atención médica se reclaman era privado (en el sentido de no acogido a un sistema de cobertura pública o seguridad social), ya que no se aportó al hospital la tarjeta sanitaria europea (TSE), sino una póliza de seguro de asistencia sanitaria concertada con una compañía de seguros. Por lo que resulta aplicable el art. 83 de la Ley General de Sanidad, que permite a los organismos públicos sanitarios la reclamación de los gastos de asistencia a un paciente a los terceros obligados al pago, en este caso, la compañía de seguros.

Igualmente, se denuncia la infracción del art. 35 del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y de los arts. 5 y 25 del Reglamento (CE) 987/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004.

Al desarrollarlo, se aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que no se acreditó la cobertura del paciente con cargo a la sanidad pública, ya que ni se aportó la tarjeta sanitaria europea (TSE) ni se solicitó el certificado provisional sustitutorio.

E) RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO: La coexistencia de cobertura sanitaria pública de los ciudadanos del Espacio Económico Europeo y Suiza en el extranjero con la posibilidad de cobertura privada a través de seguros de salud.

1º) La Unión Europea establece una serie de normas comunes que protegen los derechos de seguridad social (inclusive la asistencia sanitaria) de sus ciudadanos cuando se desplazan por el Espacio Económico Europeo (los veintiocho países miembros de la UE más Islandia, Liechtenstein y Noruega) y Suiza. Las normas sobre coordinación de la seguridad social no reemplazan a los regímenes nacionales por un régimen europeo único, sino que cada país decide según su legislación nacional quién está asegurado, qué prestaciones percibe y qué requisitos debe cumplir. Estas normas que, en lo que ahora importa, protegen a los nacionales de los países indicados que estén o hayan estado asegurados en uno de ellos, se rigen por los siguientes principios: (i) Sólo se puede estar cubierto por la normativa de un país a la vez, de modo que sólo se cotiza en un país. (ii) Cada asegurado tiene los mismos derechos y obligaciones que los nacionales del país donde esté cubierto: principio de igualdad de trato o no discriminación. (iii) Cuando se solicita una prestación, deben contabilizarse, en su caso, los periodos anteriores de seguro, trabajo o residencia en otros países. (iv) En general, si se tiene derecho a una prestación en metálico en un país, puede seguir percibiéndose, aunque se resida en otro: principio de exportabilidad.

2º) En las fechas en que se prestaron los servicios sanitarios cuyo cobro se pretende regía el Reglamento (CE) n° 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y el Reglamento (CE) nº 987/2009 del Parlamento Europeo (EDL 2009/234043) y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) no 883/2004. Pero debe tenerse en cuenta que tales Reglamentos no sustituyen a los sistemas nacionales por un sistema único europeo.

3º) Los Reglamentos reconocen las denominadas prestaciones de enfermedad en especie, que incluyen la asistencia sanitaria, los tratamientos médicos, los medicamentos y hospitalizaciones, algunas prestaciones para personas dependientes, así como pagos directos destinados a reembolsar sus gastos. Tales prestaciones se conceden de acuerdo con la legislación del país en el que reside o se encuentra temporalmente el paciente, como si estuviera asegurado en ese país.

Para garantizar estos derechos, se expide a los ciudadanos europeos que se desplazan dentro del Espacio Económico Europeo (es decir, la Unión Europea, Noruega, Islandia y Liechtenstein) y Suiza, por motivos privados, profesionales o de estudios, un documento denominado tarjeta sanitaria europea (TSE), con la finalidad de simplificar el procedimiento en caso de necesitarse asistencia sanitaria durante una estancia temporal en uno de estos países. Todos los Estados miembros deben emitir y distribuir la TSE en su territorio.

4º) En el caso de los Países Bajos, sus nacionales y residentes están obligados por ley (Ley del Seguro de Asistencia Sanitaria de 2005, que entró en vigor el 1 de enero de 2006) a contratar un seguro de salud básico con alguna de las compañías de seguros privadas que están autorizadas por los poderes públicos. Según la propia Ley del Seguro de Asistencia Sanitaria, esta supervisión pública no priva a las compañías de seguros de su carácter privado, ni obsta a que las pólizas de seguro médico sean contratos de derecho privado. No obstante, el aseguramiento obligatorio da derecho a la obtención de la TSE.

5º) Junto a la cobertura por un régimen sanitario público, debe tenerse en cuenta que un extranjero puede estar cubierto por una póliza de seguro de asistencia sanitaria, obligatorio o voluntario, como sucedió en este caso, en que el Sr. Lucio fue atendido en función de un seguro de viaje. Es decir, el título en que basó la prestación sanitaria que se le prestó no fue la TSE, sino el seguro de viaje. En cuyo supuesto, y dado que los servicios se prestaron en España, se aplica la legislación española, por lo que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 83 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, conforme al cual:

«Los ingresos procedentes de la asistencia sanitaria en los supuestos de seguros obligatorios especiales y en todos aquellos supuestos, asegurados o no, en que aparezca un tercero obligado al pago, tendrán la condición de ingresos propios del Servicio de Salud correspondiente. Los gastos inherentes a la prestación de tales servicios no se financiarán con los ingresos de la Seguridad Social. En ningún caso estos ingresos podrán revertir en aquellos que intervinieron en la atención a estos pacientes.
A estos efectos, las Administraciones Públicas que hubieran atendido sanitariamente a los usuarios en tales supuestos tendrán derecho a reclamar del tercero responsable el coste de los servicios prestados».

Previsión legal que, en caso de existencia de un seguro de asistencia sanitaria, ha de ser puesta en relación con el art. 105 de la Ley de Contrato de Seguro, que establece que: “Cuando el riesgo asegurado sea la enfermedad, el asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica. Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan”.

F) Aplicación al caso de la legislación expuesta:

1º) Según la propia declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida, el Sr. Lucio no presentó en ningún momento en el hospital la tarjeta sanitaria europea (TSE); no acudió al hospital como usuario de la red pública de la seguridad social, sino como un paciente privado; y desde el primer momento manifestó que tenía una póliza de seguro médico.

2º) En consecuencia, en contra de lo concluido por la Audiencia Provincial, no cabe considerar que el Sr. Lucio recibiera la prestación sanitaria en el ámbito del sistema de cobertura público europeo, sino que, por el contrario, acudió al hospital como paciente privado, amparado por una póliza de seguro sanitario privada y recibió una prestación asistencial de dicha naturaleza, para cuyo cobro, hasta el límite cubierto en la póliza, el hospital tiene las acciones previstas en los arts. 83 de la Ley General de Sanidad y 105 de la Ley de Contrato de Seguro.

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domingo, 29 de abril de 2018

Son nulas las cláusulas de comisión de apertura en los créditos hipotecarios, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco se conoce ni acreditó su proporcionalidad



A) La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 20 de abril de 2018,  rec. 1103/2017, ha decretado la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura en los créditos hipotecarios, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad bancaria de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad. Por tanto, es un gasto a cuenta del banco y no debe cargarse al propio consumidor.

B) LA CLAUSULA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA: La Audiencia Provincial de Asturias (por todas, sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de 2018) ha declarado ya la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura con los siguientes argumentos:

1º) La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

2º) La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

3º) Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

4º) Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

5º) Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

6º) Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

7º) En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad.

8º) El importe a devolver por comisión de apertura es de 1.189,26 euros. Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

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El derecho a los salarios de tramitación requerirá que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión según el Tribunal Supremo



A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 4 de abril de 2018, nº 362/2018, rec. 2935/2016, en un recurso de casación para la unificación de doctrina, establece que el derecho a los salarios de tramitación requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de dos siguientes requisitos: que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

B) La cuestión que en autos se suscita ha sido objeto de reiterado tratamiento por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), y su conclusión ha sido la de reconocer el derecho a los salarios de tramitación en los supuestos en que (aún en fase declarativa), la readmisión fuese imposible. Para la Sala de lo Social del TS:

a).- «... por sí solo, el art. 110.1.b) no comporta condena al abono de los salarios de tramitación. Ahora bien, si no se activase la solicitud en él prevista y se prosiguiese con la normal ejecución de la sentencia de despido improcedente, al constatarse posteriormente que la readmisión es imposible el Juzgado debería dictar auto dando por extinguido el contrato y condenando (entonces sí) al abono de los salarios de tramitación, además de la indemnización tomando como periodo de prestación de servicios el transcurrido hasta la fecha del auto judicial (art. 286.1 LRJS)... La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos sobre ejecución de sentencia en que no se haya activado esa solicitud conduce a un resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumentar el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados. No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis pero replanteada en un hito procesal posterior. De ahí que deba buscarse el modo de armonizar los dos bloques normativos» (STS 19/07/16 -rcud 338/15-, asunto «Adega do Emilio, SL»).

b).- «... si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS... llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto... Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS, respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ... como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido"..., la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión» (SSTS 21/07/16 -rcud 879/15-asunto «Moure Pan, SL »; 25/09/17 -rcud 2798/15-, para «Hipescar, SL »; y 25/10/17 -rcud 243/16 -, para «Mecano Castilla, SL»).

c).- «... la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva» ( SSTS 21/07/16 -rcud 879/15-asunto «Moure Pan, SL »; 25/09/17 -rcud 2798/15-, para «Hipescar, SL »; y 25/10/17 -rcud 243/16 -, para «Mecano Castilla, SL»).

C) Partiendo de la literalidad del art. 110.1.b) LJS («A solicitud del demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse... tener por hecha la opción..., declarando extinguida la relación...»), la misma doctrina ha sostenido que ese derecho a los salarios de tramitación «requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos:

a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Y nos parece claro que la exigencia de esa «solicitud» de parte a que el precepto refiere, comporta no sólo un presupuesto de la consecuencia que contempla (extinción de la relación laboral, por imposibilidad readmisoria) sino un mandato dirigido al juzgador, de forma que éste se abstenga de efectuar un posible pronunciamiento no solicitado. Ahora bien, para el supuesto que el Magistrado desatienda tal prescripción y acuerde una extinción contractual no pedida, creemos que por justicia material no pueden negarse las mismas consecuencias -léase salarios de tramitación- que cuando la finalización del vínculo laboral hubiese sido expresamente pedida por la parte, puesto que ni puede admitirse que se deje a la voluntad del juzgador determinar el alcance de los derechos del trabajador despedido, ni tampoco obligarse a éste a que necesariamente combata por vía de recurso -con todo lo que ello comporta- una decisión opuesta a los principios que informan el proceso y -sobre todo- a la debida tutela judicial; sin perjuicio, claro está, de que la parte pueda efectivamente denunciar la incongruente respuesta judicial, si a sus intereses conviniese.

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sábado, 28 de abril de 2018

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2018, establece la nulidad de los contratos de permuta financiera o swaps, y la restitución de prestaciones, por error en el consentimiento



A) La sentencia del Pleno de la Sala de  lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2018, nº 222/2018, rec. 1952/2015, establece la nulidad de los contratos de permuta financiera o swaps, y la restitución de prestaciones, por error en el consentimiento. El TS establece que, siendo minoristas las entidades mercantiles que contratan dicho producto, la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable que vicia el consentimiento.

La práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco.

B) El recurso se fundaba en un solo motivo del siguiente tenor literal: “Infracción del art. 79 bis, apartados 6 y 7, de la Ley del Mercado de Valores, conforme la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, e Infracción de los artículos 72 y 74 del Real Decreto 217/2008 de 1.5 de febrero, conforme a la doctrina establecida por el PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO en su Sentencia nº 840/2013, de 20 de enero de 2014, Recurso de Casación 879/2012, sobre la aplicación de dicha normativa a supuestos como el presente y por tanto, sí era exigible a la entidad bancaria la realización del test de IDONEIDAD.

En concreto, se solícita se declare vulnerada la doctrina DEL PLENO DE LA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO según la cual "En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vida el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.

C) Cuestión jurídica planteada en el recurso de casación: Versa principalmente sobre la nulidad, por error en el consentimiento, de cinco contratos de permuta financiera (swaps) de tipos de interés celebrados por otras tantas sociedades mercantiles con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español.

La cuestión jurídica que plantea el recurso consiste, esencialmente, en si el error queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla.

D) Decisión del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: estimación del motivo por incumplimiento de los deberes de información. El motivo único del recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1º) Como no se ha acreditado en la instancia que las demandantes tuvieran la condición de inversor profesional, deben ser consideradas minoristas conforme al art. 79 LMV (STS nº 641/2017, de 24 de noviembre, entre las más recientes).

Además, las cinco permutas financieras (entendiendo por tales los cinco contratos marco y las cinco confirmaciones) fueron concertadas en mayo de 2008, cuando ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID al Derecho español (SSTS nº 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero, entre otras).

2º) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, SSTS 2/2017, de 10 de enero, 10/2017, de 13 de enero, 131/2017, de 27 de febrero, 179/2017, de 13 de marzo, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 591/2017, de 7 de noviembre, 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero), la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

3º) Según esta doctrina: “Solo cuando la sentencia recurrida declare probado que el banco suministró información suficiente y, por tanto, que no incumplió sus deberes legales de información, no es posible en casación fundar en tal incumplimiento la existencia de error vicio (STS  24/2017, de 18 de enero, citada por la STS 277/2017, de 9 de mayo). Ello es así porque "aunque la valoración de la suficiencia de la información suministrada en relación con los reseñados deberes legales impuestos por la normativa pre-MiFID y MiFID es jurídica, se apoya en unos hechos declarados que no pueden ser alterados"» (STS nº 425/2017, de 6 de julio).

4º) La argumentación de la sentencia recurrida para no apreciar el error en el consentimiento, que integra su razón decisoria al respecto, no parte de la existencia de hechos de los que deduzca el cumplimiento de esos deberes de información, sino, en palabras de la sentencia 591/2017, de 7 de noviembre, «de una concepción del alcance de estos deberes y de la conducta del cliente en la contratación que contradice la jurisprudencia de esta sala».

A este respecto es determinante lo que declaró probado la sentencia de primera instancia en comparación con lo que, sin rectificar esos hechos probados, razona la sentencia recurrida.

Así, la sentencia de primera instancia (fundamento de derecho tercero, pág. 12) llegó a la conclusión de que el banco incumplió los deberes legales que le imponían ofrecer una información adecuada y suficiente, con la debida antelación, sobre las características de la operación y sus riesgos -en especial para el caso de que se produjera una importante bajada de tipos-, a partir de hechos concluyentes como que los CMOF y las confirmaciones se firmaron (con excepción de una de las sociedades) el mismo día, 27 de mayo de 2008, en que se firmaron ante notario los arrendamientos financieros para los que debían servir de cobertura; que esa inmediatez llevó a la creencia de que era una especie de seguro; que a esa creencia errónea contribuyó que el banco no ofreciera información precontractual alguna -y menos aún con simulaciones o ejemplos de lo que podría ocurrir en los posibles escenarios- que permitiera a los clientes -carentes de experiencia y conocimientos específicos al respecto- conocer las características y los riesgos del producto que iban a contratar, así como el coste de cancelación anticipada; que los representantes de las mercantiles se limitaron a firmar -es verdad que sin leer los documentos, pero también sin que ni siquiera se les entregara copia de los mismos-; que tampoco el banco les resolvió sus dudas cuando surgieron las primeras liquidaciones negativas en 2009; y en fin, que cuando tomaron conciencia de que les convenía cancelar los swaps esta opción resultaba inviable por las altas comisiones que deberían pagar.

En cambio, la sentencia recurrida apoya su conclusión sobre la inexistencia de error excusable únicamente en que el banco evaluó la conveniencia del producto para las citadas sociedades y les hizo a sus representantes las advertencias que resultaban de dicha valoración -esto es, que no era adecuado atendiendo a sus conocimientos y experiencia-, según reflejaba la declaración de conocimiento firmada por los representantes legales de las demandantes (fundamento de derecho tercero, página 12), circunstancias en las que la falta de constancia de que se les entregara determinada documentación informativa no obstaba a la validez y eficacia de los contratos litigiosos por no haber prueba de que hubieran sido firmados mediante engaño o dolo.

Por tanto, la motivación de la sentencia recurrida no refleja el cumplimiento por la entidad financiera de sus deberes legales de información en los términos exigidos por la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sino únicamente que en todos los casos el swap fue suscrito a propuesta de la entidad bancaria sin que esta hiciera, con la debida antelación, un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de cada cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su situación económica y perfil inversor, y sin que tampoco ofreciera una información comprensible y adecuada, con la misma debida antelación y más allá de una «mera ilustración sobre lo obvio», sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada, careciendo como carecían los representantes de las sociedades contratantes de experiencia previa y de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap.

Resulta, así, que no se entregó documentación con información precontractual y que la única información recibida por las demandantes, a través de sus respectivos administradores, fue la que resultaba de la documentación contractual que se les puso a disposición simultáneamente a su firma, lo que el TS viene considerando insuficiente aun en los casos de alguna antelación no significativa (en este sentido, STS nº 425/2017, de 6 de julio). Esta falta de información precontractual, extensible al coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, ya que la mera referencia documental («Anexo») a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se considera insuficiente por esta sala (p.ej. SSTS nº 179/2017, de 13 de marzo, 204/2017, de 30 de marzo, 211/2017, de 31 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, y 244/2017, de 20 de abril).

También afirma la jurisprudencia del TS que la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad (entre las más recientes, sentencias 37/2018, de 24 de enero, y 30/2018, de 22 de enero), que por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (SSTS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, 163/2017, de 8 de marzo, 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero) y, en fin, que dicha obligación ha de ser cumplida con antelación suficiente a la firma del contrato y no puede suponer una mera información sobre lo obvio (SSTS nº 138/2018, de 13 de marzo, 425/2017, de 6 de julio, y 415/2017, de 29 de junio).

En consecuencia, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, al prescindir de la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco que, además de algún contenido en sí mismo absurdo (la declaración de que ninguna de las partes había asesorado a la otra, como si las demandantes pudieran asesorar a un gran banco en materia de swaps), daba por facilitada la información, pero sin especificar en qué había consistido esta, y constataba que, pese a haber sido informado el cliente de la inconveniencia para él de la operación, decidía formalizarla. En suma, una especie de cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales.

6º) Ante la realidad de tales incumplimientos no cabe oponer:

a) Que el propio contenido del contrato de swap suplía la falta de información, pues como recuerda la STS nº 282/2017, de 10 de mayo, luego citada por las sentencias 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero:
«Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación. Es decir, "no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos" (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo)»;

b) Que se analizó la conveniencia de la operación, pues siendo un hecho no discutido ni siquiera por el banco que el único test o cuestionario que se practicó fue el de conveniencia («Nombre de cuestionario: Conveniencia para Banca Empresas», subtipo: «Test de conveniencia», folios 296, 304, 312, 319, y 326, aunque en el recurso de apelación alegara confusamente, p. 20, que fue el de idoneidad) simultáneamente a la firma de los contratos en tres de los cinco casos (CERM y CEGS lo hicieron unos pocos días antes), y que se omitió el de idoneidad, es significativo no solo que con arreglo al primero (que mide conocimientos y experiencia) quedara claro que las empresas (de reciente creación, y con un objeto social como el señalado)  no tenían ni experiencia previa ni conocimientos específicos en esta materia, sino también que sobre el test de idoneidad (que según la jurisprudencia, por ejemplo SSTS nº  110/2015, de 26 de febrero, y 37/2018, de 24 de enero, suma al de conveniencia un informe sobre la situación financiera -ingresos, gastos y patrimonio- y los objetivos de inversión - duración prevista, perfil de riesgo, finalidad del cliente- «para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan») la jurisprudencia considera, en contra de lo que opone la recurrida, que sí opera en casos como este en los que se ha prestado un servicio de asesoramiento financiero (entre las más recientes, SSTS nº 677/2016, de 16 de noviembre, 589/2016, de 23 de noviembre, 244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 692/2017, de 20 de diciembre, y 37/2018, de 24 de enero).

7º) Debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco.

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