- LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES: Respecto de la transmisibilidad de acciones, aplicable a las participaciones, salvo lo que expresamente se reseñará conviene precisar que las acciones son por esencia transmisibles. Se permite así a los accionistas desvincularse de la sociedad a través de la transmisión de sus acciones, ya que no pueden pretender la restitución de las aportaciones efectuadas ni la liquidación de su participación; de esta forma, además, los cambios de accionistas no afectan a la base patrimonial de la sociedad, que permanece inalterada por importantes o frecuentes que sean las transmisiones de las acciones.
La forma de transmisión depende del sistema de representación de las acciones. Tratándose de acciones nominativas se exige junto a la entrega del documento, notificar la transferencia a la sociedad, para que pueda ser anotada en el libro registro de acciones nominativas (arts. 55 y 58 LSA ).
Siguiendo la mejor doctrina. La Ley, que sólo prohíbe la transmisión de las acciones antes de la inscripción de la sociedad -o en su caso del acuerdo de aumento de capital- en el Registro Mercantil (art. 62 LSA), permite sin embargo que las sociedades puedan limitar o restringir en los estatutos la libre circulación de las acciones, a efectos por ejemplo de evitar la entrada de terceros indeseados y de preservar la composición personal de la sociedad. Este interés social, sin embargo, debe armonizarse con el interés de los socios en poder transmitir sus acciones y en no verse obligados a permanecer en la sociedad en contra su voluntad y de forma indefinida, lo que explica que sólo sean admisibles las "restricciones" a la libre transmisibilidad, que no hagan prácticamente intransmisible la acción (art. 63.2 LSA ).
Y, aunque en principio los estatutos pueden configurar libremente las restricciones a la libre transmisibilidad, existen dos modalidades o tipos fundamentales. La primera consiste en las denominadas cláusulas de consentimiento o autorización, que subordinan la validez de las transmisiones a la aprobación de la sociedad. La principal exigencia legal que plantean consiste en la necesidad de precisar en los estatutos las causas que permiten denegar la autorización ( art. 63.3 LSA ), con el fin de evitar que la decisión de permitir o prohibir la transmisión pueda tomarse por los órganos sociales de forma puramente discrecional y arbitraria. La segunda modalidad consiste en las cláusulas de adquisición preferente o de tanteo, que atribuyen a los demás socios, a la propia sociedad o, eventualmente, a determinados terceros, el derecho a adquirir de forma prioritaria las acciones que pretendan transmitirse por un accionista. En estos casos, debe tratarse de cláusulas completas, que expresen con precisión las transmisiones en las que existe la preferencia, las personas que podrán ejercitarla, el plazo para su ejercicio y el sistema para fijar el precio de adquisición; en concreto, la preferencia puede configurarse como la facultad de adquirir la titularidad de las acciones pagando por ellas el precio previsto en la operación de transmisión proyectada, o como la facultad de adquirirlas por el valor que resulte de acuerdo con los criterios prefijados en los estatutos, que en ningún caso pueden impedir al transmitente obtener el valor real de las acciones (art. 123.6 RRM ).
Y, siguiendo con la mejor doctrina; la participación puede ser considerada -del mismo modo que la acción de la anónima o la cuota o parte de interés en la colectiva- como un conjunto de derechos derivados de la cualidad de socio. Ciertamente, el legislador no ha elaborado en este caso, como en cambio lo ha hecho para la anónima ( art. 48.2 LSA ), un catálogo, siguiera fuese parcial, de esos derechos. Pero el examen de los preceptos de la Ley permite identificar como integrantes de ese conjunto, al menos, los siguientes: el de participar en las ganancias sociales (art. 119 ); el de asunción preferente de nuevas participaciones en los aumentos de capital (art. 75 ); los de asistencia a als Juntas Generales y de hacerse representar en ellas (art. 49 ); el de voto (arts. 53.4 y 42 bis ); los de información (art. 51 ) y de examen de la contabilidad (art. 86 ); y el de separación (arts. 95 y 96 ).
Y que, es en el ámbito de la representación de las acciones y de las participaciones sociales donde pueden advertirse diferencias específicas y con relevancia tipológica entre la sociedad anónima y la limitada. No en vano, mientras si se trata de una anónima "las acciones en cuenta" y "en uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios" ( art. 51 LSA ), las participaciones de una limitada, como ya sabemos, no podrán estar representadas por ninguno de esos dos medios ni tendrán el carácter de valores (art. 5.2 LSRL).
Esta diferente caracterización de las participaciones, que separa tipológicamente a la sociedad de responsabilidad limitada de la sociedad anónima, determina que las participaciones sólo puedan gozar de una documentación indirecta a través de la obligatoria constancia de su titularidad, según los casos, en la escritura pública fundacional ( art. 12.c )), en la escritura pública de aumento del capital social (art. 78.1 ), en el documento público en el que se formalice su transmisión y, en su caso, en los asientos del libro-registro de socios (art. 27.1 y 137.1 ). Y, desde esta perspectiva, la documentación o representación de las participaciones sociales de una sociedad limitada se aproxima más a la propia de la cuota o partes de interés en las sociedades personalistas, fundadas exclusivamente en la escritura social. Pero sobre todo, la negación del carácter de valor a la participación social y la prohibición de representarla mediante títulos o anotaciones en cuenta producen, entre otras, dos importantes consecuencias. De un lado, que no se puede aplicar a la circulación de las participaciones , y en definitiva a la de los derechos inherentes a ellas, el régimen especial propio de los valores y, por tanto, que en materia de transmisión de las participaciones rige el régimen general de la cesión de créditos y demás derechos incorporales (art. 1256 y sigs. CC, 347 y 348 del Código de Comercio), menos ágil, más complejo y menos protector del adquirente que aquél (régimen también aplicable a las acciones cuyos títulos no has sido impresos y entregados: art. 56.1 LSA ); y de otro, que las participaciones no poseen la aptitud circulatoria imprescindible para ser objeto de negocios jurídicos en los mercados de valores.
Y que, es cierto, finalmente, que el hecho de que las participaciones no puedan estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuentas no impide su documentación por algún otro medio, aunque los documentos que sean emitidos no podrán denominarse acciones, no incorporarán derecho alguno y poseerán un carácter meramente informativo y, en su caso, probatorio. Tal es el supuesto de la certificación de las participaciones registradas a nombre de cualquier socio en el libro-registro de socios (art. 27.4 LSRL), cuya naturaleza, aunque discutida, no puede ser ajena a la consideración de que, en nuestro sistema, las anotaciones en el libro-registro que sirven de base para la certificación no poseen eficacia constitutiva respecto de la adquisición de la condición de socio, sino que cumplen una función meramente informativa y probatoria. No pudiendo, pues, considerarse título legitimador para disponer de las participaciones , la utilidad de estas certificaciones.
Y que, la participación social, considerada como derecho subjetivo con un contenido patrimonial (y también personal), es esencialmente transmisible (art. 1.112 CC ). No obstante, como acabamos de indicar, su no consideración como valores y el consecuente sometimiento de la transmisión al régimen común de la cesión de créditos sitúan al tercer adquirente de las participaciones en una posición menos segura que la de quien adquiere acciones de una sociedad anónima. Así, en efecto, el adquirente de la participación, aun siendo de buena fe, no verá protegida su adquisición frente a la falta de titularidad del transmitente, podrá ser objeto de cualesquiera excepciones de que dispusiera la sociedad frente al régimen y protección de la transmisión, las participaciones en sociedades limitadas resultan asimilables a las de las sociedades de personas.
En el orden formal, y de modo diferente a lo exigido (escritura pública) para la constitución de derechos reales distintos del de prenda, la Ley establece que la transmisión de las participaciones deberá constar en documento público (art. 26.1 ) que, como es sabido, es todo aquel autorizado "por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley" (art. 1.216 CC ). Se trata, en todo caso, de un requisito ad probationem y no ad solemnitatem, lo que quiere decir que el documento público no es forma esencial de la declaración de voluntad transmisiva sino tan sólo la forma de hacer valer el negocio de transmisión en el tráfico. Y por ello, una vez concluido el negocio, las partes podrán compelerse recíprocamente a cumplimentar la forma legalmente exigida (art. 1.279 CC ).
Complementariamente, la Ley dispone también que las sucesivas transmisiones de las participaciones (así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre ellas) se harán constar en el libro-registro de socios (art. 27 LSRL). La inscripción en él es voluntaria para el adquirente de las participaciones por lo que, sin perjuicio de los inconvenientes que su falta pudiera comportarle, no podrá ser compelido a la por la sociedad ni ésta podrá practicarla de oficio. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con las anotaciones en el libro- registro de acciones nominativas (art. 55.2 LSA ), las practicadas en el de participaciones sociales no constituyen un instrumento exclusivo de legitimación del socio frente a la sociedad, pues la Ley declara que el adquirente de las participaciones podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde el momento en que ésta tenga conocimiento de la transmisión. En definitiva, se puede decir que este libro es un mero registro privado al que únicamente tienen acceso los socios (art. 27.3 LSRL ) que, cumple una mera función informativa y probatoria, sin que su contenido genere una confianza protegible al modo de la información proporcionada por los registros públicos ni tampoco sea un modio de legitimación imprescindible en las relaciones socio-sociedad.
Además, se ha de tener en cuenta que el artículo 28 de la Ley ha establecido para la sociedad limitada la prohibición de transmitir las participaciones sociles antes de la inscripción de la sociedad o del aumento de capital en el Registro Mercantil, en términos prácticamente idénticos a lo dispuesto para las acciones de las sociedades anónimas (art. 62 LSA). Sin embargo, no parece que esta prohibición impida -como tampoco debería impedirlo en la anónima- realizar cambios de socios en esos casos sin recurrir a la técnica de la transmisión, bien mediante una modificación subjetiva del negocio fundacional (cuando la sociedad se halle en formación) o del negocio de asunción de las participaciones (cuando el aumento de capital se halle pendiente de inscripción), ni debe impedir tampoco el recurso al precontrato o promesa de venta de las futuras participaciones incluso a la venta de cosa futura".
Y que, salvo disposición contraria de los estatutos son libres las transmisiones voluntarias de las participaciones entre socios, las realizadas a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del trasmitente (art. 29.1 LSRL). Pero además, si los estatutos no contienen un sistema de transmisión específico, entrará en juego el que con carácter supletorio establece el artículo 29.2 de la Ley, del que cabe deducir que sus disposiciones serán de aplicación no sólo a los supuestos de compraventa de participaciones sino también a los de transmisión a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito (v. art. 29.2.d). Este sistema, es el que la Ley pretende hacer compatible el interés económico del socio que desea transmitir sus participaciones en determinadas condiciones con el interés de los demás en controlar los cambios de socios, está integrado por las reglas que:
En primer término, el socio que pretenda transmitir deberá comunicar su propósito al órgano de administración mediante escrito en el que consten la identidad del adquirente y las condiciones de la operación (número de participaciones , precio, etc.), entre las que podrán incluirse un aplazamiento del pago del precio en cuyo caso será preciso para la adquisición que una entidad de crédito garantice el pago de la parte aplazada. Estas condiciones son vinculantes para el socio que proyecta transmitir, tanto cuando obtenga el consentimiento expreso o táctico (v. art. 29.2 f)) de la sociedad para la transmisión como en el caso de que la sociedad le imponga un distinto adquirente en los términos que le permite la Ley (art. 29.2c) y d)).
Seguidamente, la sociedad, previa inclusión del asunto en el orden del día, decidirá mediante acuerdo de su Junta General acerca de la conveniencia o no de la transmisión proyectada ( art. 29.2.b ). En caso de rechazo, deberá asimismo acordar, en la misma Junta o en otra posterior, la designación y presentación de uno o varios adquirentes alternativos (socios o terceros) que se consideren aceptables y que cubran la totalidad de las participaciones afectadas, teniendo preferencia a estos efectos los socios concurrentes en la Junta que deseen adquirirlas (y si son varios, a prorrata de su participación en el capital), pero no pudiendo la propia sociedad decidir adquirirlas ella misma. Esta exigencia de presentación de adquirentes alternativos para la totalidad de las participaciones que el socio pretenda transmitir no es susceptible de derogación o alteración alguna y, por ello, con el fin de facilitar su cumplimiento, la Ley llega a admitir la posibilidad de que la propia sociedad, mediante acuerdo de Junta General, intervenga como adquirente de aquellas participaciones que no quiera adquirir ningún socio o tercero aceptado por la propia Junta, de modo que resulten así adquiridas todas las participaciones que el socio pretenda transmitir (art. 29.2.c )).
Una vez adoptadas por la Junta las decisiones anteriores, si se ha optado por consentir o autorizar la transmisión la sociedad podrá ponerlo en conocimiento del socio que pretende transmitir, quien a su vez podrá proceder de inmediato a la formalización de la operación en las condiciones en su día comunicadas. En caso contrario, es decir si se ha decidido denegar el consentimiento, la sociedad está obligada a comunicarle notarialmente el nombre de los adquirentes alternativos interesados en la adquisición, salvo que el transmitente hubiera concurrido a la Junta en que fue adoptado el acuerdo, debiendo formalizarse la transmisión en documento público y en las mismas condiciones en el plazo de un mes ( art. 29.2.e )), a cuyo efecto los adquirentes y el transmitente podrán compelerse recíprocamente a la formación. En todo caso, transcurridos tres meses desde que el socio informó a la sociedad de su propósito de transmitir sin que ésta le hubiera comunicado su consentimiento a la operación o, en su caso, la identidad de los adquirentes alternativos, operará en su favor un silencio positivo, es decir quedará el socio en libertad para realizar la transmisión proyectada (art. 29.2.f ).
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