jueves, 30 de julio de 2009

HORARIO EN AGOSTO DE 2009 DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL


Comunicamos a nuestros clientes y amigos que en el mes de agosto de 2009 estaran abiertas las oficinas de Gonzalez Torres Abogados SL de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.
.

lunes, 20 de julio de 2009

LA SIMULACION ABSOLUTA DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y SU PRUEBA SEGUN EL TS



- Concepto: Una simulación absoluta de contrato se define como contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada, es definida por WINSCHEID como "declaración de una voluntad no verdadera, que se hace para que tuviera la apariencia de un negocio jurídico", y requiere, según FERRARA: a) una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación; b) un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los negocios unilaterales receptivos, y, c) un fin de engaño a los terceros extraños al acto. Centrándonos en la simulación absoluta, hay que indicar que, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltan los elementos necesarios para que el contrato nazca.
La doctrina jurisprudencial señala que el contrato simulado se considera inexistente, y que por ser la simulación de los contratos, cuando es absoluta, mera apariencia y fórmula sin contenido obligacional, ninguna virtualidad puede recibir los mismos de la forma, solemne o no, en que se hagan constar. Sobre tales cuestiones se ha pronunciado la doctrina de la Sala 1ª del TS, al declarar que: "...con la simulación absoluta no se crea sino una mera apariencia negocial (Sentencias del TS, de 5 de marzo de 1987, 23 de octubre de 1992), el negocio jurídico carece de causa (SSTS, de 29 de septiembre de 1988, 29 de noviembre de 1989 y 1 de octubre de 1990), por lo que adolece de la falta del elemento esencial del negocio jurídico, que expresa el núm. 3 del art. 1261 del CC, con la consecuencia de que es inexistente (SSTS, de 29 noviembre 1989 y de 3 febrero 1993...)".

- La prueba de la simulación: Las escrituras publicas de compraventa no tienen prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al Juez sólo respecto del hecho de su otorgamiento y su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas (Sentencias del TS, por ejemplo de 24 mayo, 15 julio, 30 septiembre y 27 noviembre 1985; 7 julio 1986 y 10 octubre 1988), porque esta prueba no es necesariamente superior a otras (Sentencias de 25 junio 1983; las citadas de 27 noviembre 1985 y 7 julio 1986 y 18 junio 1992) y la veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en ellos puede ser desvirtuada por prueba en contrario (Sentencias de 8 mayo 1973; 9 mayo 1980; 15 febrero 1982 y 14 febrero y 14 marzo 1983), todo lo cual es aplicable al hecho de la venta en sí y a las manifestaciones de que el precio se tiene recibido con anterioridad.

Por otra parte como ha dicho reiteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo entre las otras y como mas próximas en el tiempo de fechas 7 de febrero y 23 de julio de 1994, 28 de mayo y 30 de julio de 1996), la simulación de un negocio es una cuestión de hecho, y su demostración, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la misma por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación, por aparentar que el contrato es cierto y efectivo, y reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil y con su literalidad apreciar comportamientos simulados absolutos cuando con arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que en el contrato no ha tenido lugar, en definitiva, la causa que nominativamente expresa (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de julio, 16 y 19 septiembre de 1988, 28 febrero de 1991) enumerando incluso algunas de las resoluciones citadas concretas circunstancias fácticas de las que, una vez se hallan acreditadas, puede extraerse la conclusión de la realidad de la simulación por vía de inferencia.
En efecto, al elemento interno de las relaciones humanas, que se mantiene deliberadamente secreto o disimulado frente a terceros, dice la STS de 12 de diciembre de 1996 no puede llegarse en derecho mas que a través de la valoración de una serie de actos o signos que lo exteriorizan, es decir, datos o indicios que si bien no pueden proporcionar directamente la evidencia de una intención deliberadamente oculta, si permiten conocerla mediante un juicio lógico o racional, ya que cada uno de ellos por si solo o bien varios de dichos indicios conjuntamente, fortaleciéndose entre sí, llevan al juez, mediante presunciones a una íntima convicción acerca de la falsedad de la causa expresada.

Y según doctrina jurisprudencial de ociosa cita es inexistente o radicalmente nulo el contrato de compraventa por faltarle uno de los elementos esenciales, cual es la causa y, concretamente, cuando falta el precio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1261, 1274, 1275 y 1445 del Código Civil (Sentencia de 1 octubre 1991 y 30 de octubre de 1998).

Solo añadir y recordar que la consignación en la escritura pública de venta, de haberse previamente recibido, no es suficiente. Así se dice en la STS de 15 junio 1994 , al referir: "dicha escritura aunque hace constar el precio de la adquisición, según reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias de 1 julio y 5 noviembre 1988 ( y ), 28 febrero y 13 marzo 1989 ( y ), 20 febrero y 3 marzo 1990 ( y ), 31 enero 1991 y 3 julio 1992), no extiende fe notarial a las declaraciones que en los mismos actúan los otorgantes, que pueden ser destruidas por pruebas en contrario, pues no alcanzan ni cubren la verdad intrínseca". Es bastante ilógico que no exista aportación alguna documental sobre el pago pudiendo citarse la STS de 1 de octubre 1990 cuando consideraba: "es lo cierto que la falta de justificante de tal entrega por documentación al uso ordinario en las relaciones económicas de hoy día, bien bancarias, crediticias o documentales de otro orden, aboca la conclusión de la Sala de instancia de inexistencia de precio en la cesión de los bienes de autos, porque aunque quisiera especularse con la idea de la existencia de entregas anticipadas, es lógico en el devenir de los tiempos actuales que tuvieran un reflejo o huella documental del que carecen".

- El plazo para solicitar la simulación absoluta del documento de compraventa: Ahora bien, los efectos jurídicos de esta simulación no pueden decidirse en un plazo de cuatro años, bajo la previsión del artículo 1301 del CC, pues el plazo de cuatro años en el previsto, es aplicable solamente a los contratos "en que concurran los requisitos del artículo 1261 del CC", según dispone el art. 1300. Este plazo de cuatro años, motivo por el cual la juzgadora desestima la demanda, es un plazo aplicable a los llamados contratos anulables, pero no a los nulos de pleno derecho.
Los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo, y la acción de nulidad es imprescriptible. Los efectos de la sentencia que la estima son declarativos, no constitutivos, "ex tunc", no "ex nunc". En este sentido citar la STS de 13 febrero 1985 , al decir "La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, como sucede en el caso del contrato, pues según el artículo 1261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aquí esta última, la consecuencia ineludible es la del artículo 1265 , estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado".

Igualmente la STS de 5 noviembre 1981 : "El artículo 1300 del Código Civil sólo es aplicable a los supuestos en que existe verdadero contrato por reunir los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , pero no cuando por simulación absoluta hay inexistencia de causa y total privación de efectos contractuales según el artículo 1275 del Código Civil".
.

lunes, 13 de julio de 2009

PRESENTACION DE LA LA FUNDACION CANARIA DENTAL EN LAS PALMAS DE GRAN CANARIA


La sede del Colegio de Dentistas de Las Palmas acogió el día 8 de julio de 2009, a las 20:00 horas la presentación de la Fundación Canaria Dental, una iniciativa de la propia institución que nace con el propósito de ayudar a mejorar la salud bucodental de los sectores más desfavorecidos de la población, con la presencia de la Consejera de Sanidad doña Mercedes Roldós.

La Fundación Canaria Dental, que se presentó anoche en la capital grancanaria, ya ha iniciado su andadura proponiendo a la Mancomunidad del Norte de Gran Canaria un programa de aplicación de prótesis «a un coste mínimo» para personas mayores sin recursos económicos suficientes. Los servicios sociales municipales «localizarían a aquellas personas que no puedan acceder a este tratamiento y los dentistas de la zona se lo facilitarían a un precio entre el 80 y el 90% inferior al habitual», según explicó el presidente del Colegio de Odontólogos de Las Palmas en rueda de prensa, don Héctor Rodríguez.

El inicio está previsto para el mes de octubre el Presidente del Colegio de Dentistas, don Hector Rodríguez aclaró que la participación municipal es «fundamental», porque «los dentistas no podemos localizar a las personas de rentas más bajas». Según el protocolo diseñado por la Fundación, las personas interesadas deben acudir a su Ayuntamiento y solicitar este servicio para que los trabajadores sociales valoren su situación personal.

Asimismo, otro de sus objetivos será la mejora de la formación de los odontólogos de la provincia. Esta Fundación, en palabras del presidente del Colegio, Héctor J. Rodríguez Casanovas, se convertirá en un "instrumento indispensable para ayudar a quienes menos tienen", según informa el Colegio en un comunicado.

La Fundación Canaria Dental va a iniciar varios proyectos, como el de que los colegiados de la provincia propongan "casos complejos" que afecten a personas que no puedan hacer frente al gasto económico de sus tratamientos. En estos casos, el propio Colegio les ayudará económicamente. La dotación puede superar los15.000 euros. Hay otros proyectos que se están estudiando, como la promoción de ayudas para prótesis dentales en personas mayores con pensiones no contributivas.

Además de estos beneficios para la población, la Fundación dispondrá de otras ayudas para la mejora y formación de los odontólogos.

A dicha presentación, invitado por el Ilustre Colegio de Dentistas de Las Palmas, acudió el letrado de Gonzalez Torres Abogados SL, Pedro Torres Romero, especialista en derecho sanitario, el cual tuvo la oportunidad de conversar con diferentes profesionales no solo del ámbito sanitario sino de otros ámbitos y sectores presentes en dicha reunión, además de aplaudir, la creación de dicha Fundación Canaria Dental que solo beneficios va a traer a la sociedad canaria.


http://www.gonzaleztorresabogados.com/

domingo, 12 de julio de 2009

LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO A LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO


LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO EN LA JURISDICCIÓN LABORAL:

- Para el TS, en sentencia de 16 de mayo de 2007 para unificación de doctrina, en el caso de una reclamación de indemnización por fallecimiento causado por accidente no laboral, establecida en Convenio Colectivo, cubierta por póliza de seguro, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.

Y ello, aunque el pago de la indemnización se haga efectivo después de transcurridos dos años desde la fecha del siniestro, se ha de aplicar durante los dos primeros años el tipo del interés legal del dinero, más el 50%, a todo el período de demora que se inicia precisamente el día siguiente a aquél en que tal siniestro tuvo lugar.

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el problema esencial consiste en interpretar el art. 20, en especial la regla 4ª del mismo, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en la redacción de dicho precepto que estableció la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Esta regla 4ª del art. 20 prescribe: "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días sin necesidad de reclamación judicial". E inmediatamente a continuación añade: "No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100"

La interpretación de este precepto, tanto por la doctrina científica como por los Tribunales de Justicia, en especial los del Orden Jurisdiccional Civil, ha dado lugar a opiniones dispares y contradictorias. Las diferentes Audiencias Provinciales, y también las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, han venido manteniendo las dos posiciones enfrentadas que se indican a continuación, posiciones que son denominadas por la doctrina como teoría del tramo único y teoría de los dos tramos de interés. En fechas recientes la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de abordar esta cuestión, en su sentencia de 1 de marzo del 2007, número 251/2007, dictada por el Pleno de dicha Sala, en el recurso nº 2302/2001, y se ha inclinado claramente en favor de la tesis de "la existencia de tramos y tipos diferenciados".

Las dos posiciones interpretativas del referido art. 20.4ª de la Ley 50/1980, son las siguientes:

a).- Aquélla que sostiene que, conforme a los mandatos de esta norma, durante los dos primeros años contados a partir de la fecha del siniestro sólo es aplicable el interés legal del dinero más el 50 por 100, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía aseguradora en hacer efectivo el pago de su obligación, es decir aunque este tiempo de tardanza supere con holgura ese plazo de dos años. Por ello, cualquiera que sea la duración de la mora, el interés del 20 por 100 sólo se abona a partir de la fecha en que se cumplieron los dos años desde la producción del siniestro.

b).- La postura contraria estima que el tipo del interés legal del dinero más el 50 por 100 sólo es aplicable en los casos en que la compañía de seguros cumple su obligación abonando al interesado o perjudicado la pertinente indemnización, antes de que haya transcurrido el referido plazo de dos años; toda vez que, si este plazo se supera y dicho pago se efectúa después de haber vencido el mismo, la aseguradora estará obligada a satisfacer un interés del 20 por 100 desde la fecha en que tuvo lugar el siniestro.

La Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, uniendose a la postura de la Sala 1ª de lo Civil, se inclina en favor de la postura en el apartado a) anterior, en base a las siguientes razones:

1).- La primera regla hermenéutica que establece el art. 3-1 del Código Civil es que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras", y la literalidad del art. 20-4ª que analizamos, pone de manifiesto que el interés que, en cualquier caso, se ha de abonar en los dos primeros años mencionados es el interés legal más el 50 por 100. La expresión "transcurridos dos años desde la producción del siniestro", evidencia que el pago del 20 por 100 de interés sólo se puede referir al tiempo posterior a esos dos años. Por el contrario, ni esta expresión ni ninguna otra de la norma comentada justifica que ese interés agravado pueda ser aplicado a esos dos primeros años, aunque la mora de la aseguradora los supere con holgura. Para poder mantener esta tesis, los términos de esta norma tenían que haber sido muy distintos, pues tenían que haber expresado claramente el carácter retroactivo de ese interés del 20 por 100 y su extensión a todo el tiempo de la mora; y es obvio que tales términos no dicen nada a este respecto.

La dicción literal de este precepto establece, en relación con el tipo aplicable a los intereses de los dos primeros años, una única regla: la aplicación del interés legal del dinero más el 50 por 100.

2).- Este criterio se encuentra avalado por la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, que en relación a la reforma de este artículo, manifiesta en su epígrafe VI que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo, durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Se ve con nitidez que ese interés "moderado" se aplica "durante los dos primeros año", sin distingo ni excepción alguna (como tampoco establece el propio texto del precepto), y por tanto en ningún caso puede aplicarse en esos dos primeros años el interés del 20 por 100.

3).- Además la propia regla 4ª del art. 20 de que tratamos dispone que "estos intereses se considerarán producidos día por día", lo que significa que, los intereses de los dos primeros años se fueron devengando día a día, quedando así consolidados en el correspondiente importe propio de ese momento; y por ello tal importe no puede ser modificado luego por el mero hecho de que la mora fuese superior a esos dos años. Modificar en tales casos la cuantía ya consolidada de esos intereses, implica vulnerar el concreto mandato ahora comentado.

4).- En orden a una acertada interpretación de la norma comentada, es obligado tener muy presente que antes de ser modificada por la Ley 30/1995 la misma establecía, como única regla, la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 anual. Por ello, si fuese cierta la postura que se recoge en el apartado b) del fundamento anterior, lo lógico hubiera sido que la nueva redacción del precepto hubiese mantenido en lo esencial es esa la misma regla, añadiendo únicamente la excepción de que, si la mora no sobrepasase los dos años, el tipo del interés quedaría reducido al legal más el 50 por 100. Pero es obvio que la Ley 30/1995 no hizo tal cosa, sino que cambió de forma manifiesta la regla general aplicable; lo que, unido al hecho ya indicado de que el art. 20, en su nueva redacción, en ningún momento dice que si la mora es superior a dos años el interés del 20 por 100 tenga que ser abonado desde la fecha del siniestro, conduce necesariamente a considerar correcta y válida la tesis que aquí se viene propugnando.

5).- No puede olvidarse tampoco que la regla general que en la actualidad establece este art. 20-4 (el pago del interés legal más el 50 por 100 ) tiene un evidente carácter sancionador; pues agrava de modo considerable la obligación genérica que imponen los arts. 1108 del Código Civil.

Es verdad que la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 "transcurrido dos años desde la producción del siniestro" encierra una sanción mayor, pero es indiscutible que se trata de dos medidas de carácter sancionador. Y tratándose de dos reglas de naturaleza sancionadora, si surgen dudas en la interpretación de la norma que las establece (y la aplicación del interés del 20 por 100 a los dos primeros años es más que dudosa), en buena exégesis tales dudas se tienen que resolver en favor de la imposición de la menos onerosa. Las disposiciones sancionadoras deben ser interpretadas restrictivamente.

6).- Más aún, de mantenerse el criterio recogido en el apartado b) referido pueden producirse situaciones en las que el principio de proporcionalidad resulte totalmente quebrantado, puesto que una leve diferencia de algunos días en el pago de la indemnización por la compañía aseguradora supone, si esa ligera diferencia temporal determina la superación del tan repetido plazo de los dos años, un incremento enorme y desmesurado del importe de los intereses que hay que satisfacer. Y es obvio que toda interpretación de normas jurídicas (máxime cuando éstas son de carácter sancionador) ha de buscar la proporcionalidad y el equilibrio de las soluciones que resulten de su aplicación a los distintos casos examinados.

7).- Por otra parte, en la época en que se dictó la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, cuyo art. 20 fijó el tipo de interés del 20 por 100, en el mercado financiero y bancario español se manejaban unos tipos de interés manifiestamente elevados, con lo que la aplicación de aquél no resultaba tan excesiva ni extremada. Pero en la actualidad en que, a pesar de la tendencia alcista de los últimos meses, el montante de los tipos de interés se mantiene en niveles mucho más reducidos, la aplicación del 20 por 100 resulta altamente desproporcionada.

- A las consideraciones que se acaban de expresar, se añade el hecho de que los argumentos que se vienen manejando por quienes mantienen la tesis del apartado b), no parecen muy acertados ni convincentes. A este respecto se destaca:

A).- En primer lugar se suele fundar esta tesis en "el carácter sancionador de la norma". No se comprende muy bien esta alegación, pues, en nuestra opinión, el carácter sancionador de la norma comentada avala precisamente la interpretación recogida en el apartado a), como se explica en el número 5 del razonamiento jurídico anterior.

B).- Se aduce también, en favor de esta tesis, la regla 6ª del comentado art. 20, que prescribe que "será termino inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro". Pero es incuestionable que esta norma se limita a fijar la fecha inicial del devengo de los intereses, no estableciendo mandato de ninguna clase en relación con el tipo de los mismos que se ha de aplicar. Esta norma no regula ni dispone nada en relación con el montante o cuantía del tipo de interés (que claramente viene fijado, como se ha dicho, en la regla 4ª), y por ello carece de sentido y de base deducir de la misma consecuencias con respecto a ese montante o cuantía, las cuales no se corresponden ni se desprenden del texto, ni de la finalidad, alcance ni ubicación sistemática de esta regla 6ª. El que el devengo o cómputo de los intereses comience en la fecha del siniestro no impide, ni constituye obstáculo de ningún tipo a que durante los dos primeros años se aplique un tipo más moderado y sólo desde que esos dos años en adelante entre en juego el interés del 20 por 100. Mantener otra cosa supone alterar y tergiversar el mandato que esta regla 6ª contiene.

- Como se ha indicado, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dado solución a este complejo problema en su sentencia de 1 de marzo del 2007, dictada por el Pleno de tal Sala. En esta sentencia se declara: "La interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos periodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores. El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo un tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y este se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%. Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20, no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro periodo a partir del siniestro."

Por consiguiente, el criterio que mantiene en la presente sentencia de la Sala de lo Social del TS, es claramente coincidente con el que proclama la Sala de lo Civil del TS en su mencionada sentencia de 1 de marzo del 2007.

- CONCLUSION: Debe concluirse, por consiguiente, que de conformidad con las disposiciones legales comentadas, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.
.
www.gonzaleztorresabogados.com

viernes, 3 de julio de 2009

EL VALOR EXTINTIVO DE LA RELACION LABORAL POR EL FINIQUITO

EL VALOR LIBERATORIO DEL FINIQUITO FIRMADO POR EL TRABAJADOR Y LA EMPRESA:

Muchas veces se plantea la cuestión del valor probatorio que tiene el finiquito firmado por el trabajador. La cuestión queda reconducida a determinar si el finiquito que firmó el trabajador se prestó con pleno y libre consentimiento.

Conforme a la STS de 28 de febrero de 2000 "...desde un prisma estrictamente laboral, se ha venido conceptuando, como finiquito, aquel documento, no sujeto a «forma ad solemnitatem», que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad a la extinción de la relación laboral y de que mediante el percibo de la «cantidad saldada» no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador. Quizá, en esta materia, pueden anidar actos fraudulentos, pero ello no significa que haya que olvidar el principio tradicional en nuestro derecho de que «el hombre se obliga de la manera que quiera», sino que lo útil es instrumentar mecanismos de garantía, que tiendan a la eliminación de fraudes..." La misma sentencia del TS matiza más adelante que "El finiquito , sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible, en principio, de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria , sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca (artículo 1261 CC) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros. Esta dependencia al caso concreto puede originar sentencias en las que, de manera general, no se niega el carácter liberatorio del finiquito, sino que se excluye su eficacia liberatoria, sea porque el documento no exterioriza inequívocamente una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, como en el supuesto (STS de 13 de octubre de 1986 ), ...sea porque la causa era ilícita, como en el supuesto de trabajador temporal sucesivo, sin causa que ampare la temporalidad, y que dio por finiquitado su contrato temporal cuando ya era indefinido (STS 14 de junio de 1990); sea porque el objeto tomado como base no se ajustaba o no se podía ajustar a la realidad... 2.-Conforme a lo anteriormente manifestado el alcance y valor del recibo de finiquito viene determinado por el examen conjunto del texto literal por el que se manifiesta y por los elementos y condicionamientos específicos del contrato que se finiquita.

Como es sabido el llamado documento finiquito es un instituto jurídico, de construcción doctrinal y jurisprudencial que viene siendo reglado de modo genérico por la normativa contenida en el Código civil relativa a los contratos en cuanto participa de tal carácter y al que, en determinados supuestos de cese, hacen referencia los Convenios Colectivos con el valor normativo que le es propio. Tradicionalmente, la extinción de vinculo obligacional laboral se plasma en éste documento llamado finiquito al que se le otorga una doble función, por un lado, en el que las partes manifiestan de forma escrita que su relación de trabajo ha quedado extinguida y por otro, el llamado finiquito -liquidación, en el que puede contenerse la liquidación o saldo resultante de aquel nexo laboral. Pero, para que dicho finiquito cumpla la función liquidatoria ha de cumplir determinados condicionamientos no bastando, ni tan siquiera, que el documento en cuestión exprese, genéricamente, que el trabajador libera a la empresa de cualquier reclamación económica y no tener nada más que reclamar lo cual, conforme a reiterada Jurisprudencia del T.S., carece de efectos liberatorios. Por otro lado, en cuanto a la función extintiva que ahora no se cuestiona, se hace preciso que dicho "contrato" o "negocio jurídico" no adolezca de las causas que, según el propio C.C., provocarían su ineficacia. Y, teniendo en cuenta el carácter inequívoco de la voluntad rupturista de las partes, plasmada en el documento de referencia la problemática se traslada a su carácter liberatorio.

Y en tanto en cuanto es un contrato, seria anulable de concurrir las causas del art. 1265 del CC, así nos cuestionaríamos la existencia del llamado "finiquito" como acto transacional y la posibilidad de existencia de los elementos esenciales de todo negocio jurídico, consentimiento, objeto y causa (Ex art. 1261 del CC) y, en algunos supuestos, la necesidad de forma "ad solemnitatem".

Además dicha firma del finiquito por el trabajador no constituye una infracción del artículo 3.5 del ET por considerar que se produjo por parte del trabajador en el documento de finiquito una renuncia de derechos prohibida por el ordenamiento laboral. Al respecto ya se ha pronunciado la STS de 28 de febrero de 2000 del siguiente modo: "El repetido documento en que se exterioriza la declaración de voluntad con fines liberatorios del vínculo contractual y de sus efectos económicos no viola el artículo 3.5 ET, pues ni la conducta del trabajador ha supuesto una renuncia anticipada, ni se ha concretado norma legal o paccionada que establezca la indisponibilidad de los derechos litigiosos, sino que aquella declaración ha sido expresiva del ejercicio de su libertad y autonomía individual en el sentido de extinguir el vínculo que le ligaba al empleador, y, como efecto reflejo, resolver las cuestiones económicas implícitas". Como ha afirmado reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTS de 29 de febrero de 1988 y 9 de abril de 1990) «no puede entenderse que todo finiquito implica una renuncia a derechos irrenunciables, entre otras razones porque, claramente, el artículo 49 ET establece, como causa extintiva del contrato de trabajo tanto la dimisión, como el mutuo disenso». En el mismo sentido (STS de 26 de abril de 1988 ) se dio valor al finiquito litigioso, una vez considerado que en su otorgamiento no concurrían vicios de la voluntad, ni causa falsa, defectos que fueron alegados por el recurrente para eliminar así el efecto liberatorio; defectos que, efectivamente, de existir privarían al repetido finiquito de su valor liberatorio (STS de 19 de junio de 1990 ).

Es doctrina reiterada del TS, que el finiquito conlleva una ruptura absoluta de la relación laboral. Así, esta Sala ha declarado: "Los recibos de finiquito firmados por el trabajador tienen plena eficacia liberatoria, de modo que después de firmados tales recibos se han de entender extinguidas todas las relaciones económicas que la empresa pudiera tener pendientes con respecto al trabajador, sin que puedan estimase desde entonces las reclamaciones salariales que éste pudiera dirigir a aquella. Los términos claros y contundentes de los documentos "recibo de finiquito", en el que los trabajadores reconocen haber recibido determinadas cantidades en concepto de liquidación de finiquito por los servicios prestados, no deja lugar a duda de la intención de quien lo firmo ni pude interpretarse de distinta forma a la explícita de su sentido literal (art. 1281 CC), naciendo en tal momento un acuerdo extintivo de anteriores vínculos contractuales, y para ello está plenamente capacitado el trabajador, como manifestación de su libertad y autonomía de su voluntad, ya que entender lo contrario sería minorar la libertad del operario en orden a su capacidad general de disposición de los derechos adquiridos, sin que pueda admitirse que con ello se viola el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que no es óbice para que el trabajador extinga su contrato de trabajo mediante la firma de un recibo de finiquito ni es renuncia de derechos el aquietase a una extinción contractual mutuamente aceptada. El pleno valor liberatorio y extintivo a la relación laboral que hay que conceder al recibo de finiquito suscrito por el trabajador, no ofrece duda alguna sin que sea suficiente la mera alegación de que no se incluían los derechos reclamados, cuando la voluntad de extinguir el contrato es clara, quedando totalmente saldadas y finiquitadas aquellas relaciones, sin que tenga nada que reclamar de la empresa como consecuencia de la extinción de la relación laboral".
.

jueves, 2 de julio de 2009

EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL ESTA EXENTO DEL PAGO DE COSTAS PROCESALES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


El TS en sentencia de fecha 9 de febrero de 2009, para unificación de doctrina declara que el Servicio Público de Empleo Estatal (SPPE), está exento del pago de costas procesales como sucesor del INEM, por lo que estaría exento del pago de las costas al gozar del beneficio de la asistencia jurídica gratuita, conforme al art. 2 b) de la Ley 1/1996, el 226 de la LGSS y el 233.1 de la LPL.

La cuestión que se plantea consiste en determinar si el organismo autónomo de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Trabajo, denominado "Servicio Publico de Empleo Estatal" (SPEE) goza del "beneficio de justicia gratuita" a los fines de no afectarle la obligación que a los tribunales de suplicación y de casación les exige el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), incluido en las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación, de imponer "las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita".

El INEM, anterior organismo gestor de las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y competente para declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las referidas prestaciones, tenía la naturaleza jurídica de "entidad gestora", por imperativo de lo dispuesto en el art. 38 LGSS, -- sobre el "desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial", como prestaciones económicas incluidas en la "acción protectora del sistema de la Seguridad Social" --, en relación concreta con el art. 226 LGSS, actualmente vigente, en el que, bajo el epígrafe de "entidad gestora", se establece que "corresponde al INEM gestionar las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones" y que "las empresas colaborarán con la entidad gestora, asumiendo el pago delegado de la prestación por desempleo en los supuestos y en las condiciones que reglamentariamente se determinen". El INEM tenía la consideración de organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Trabajo, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, configurándosele como órgano gestor de la política de empleo, y teniendo, entre otras funciones, en cuanto ahora directamente afectan, la gestión y control de las prestaciones, su reconocimiento, suspensión, reanudación y extinción, así como exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas (argumento ex arts. 1 y 2 Real Decreto 1458/1986 de 6 -junio sobre estructura orgánica del INEM).

Con fundamento en tal naturaleza de "entidad gestora", aunque se tratara de un organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Trabajo, se vino entendiendo por la jurisprudencia social que gozaba del beneficio de justicia gratuita, en interpretación de los arts. 119 de la Constitución (CE) y 20 y 440.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación ahora, - derogado el antiguo art. 59.3 LGSS por la LAJG --, con el art. 2.b) de la Ley 1/1996 de 10-1996, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, en el que se establece, en cuanto al ámbito personal de aplicación, que "En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:... b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

En este sentido se ha pronunciado el TS en las sentencias de 21 de marzo de 2001 (recurso 530/2000) y de 21-febrero-2000 (recurso 328/1999), pero genéricamente tal criterio es el aplicado en las múltiples sentencias de casación en las que se han sido desestimados los recursos formulados por el INEM o por otras entidades gestoras de la Seguridad Social.

Incluso con relación a entidades públicas autonómicas (servicios autonómicos de salud o consejerías de gobiernos autonómicos) que, dejando aparte otras funciones que pudieran tener asignadas, han asumido la gestión de concretas prestaciones, como la sanidad o la invalidez en su modalidad no contributiva, incluidas en la "acción protectora del sistema de la Seguridad Social", que antes correspondían a entidades gestoras de la Seguridad Social de nivel estatal, esta Sala ha extendido a los fines ahora cuestionados la liberación de la condena en costas en los recursos de suplicación y casación (entre otras, y con relación a los servicios autonómicos de salud, las SSTS/IV 7-julio-2000 -recurso 1969/1999, 20-mayo-2004 - recurso 2946/2003 y 10-noviembre-2004 -recurso 299/2004, 27-diciembre-2004 -recurso 394/2004, 28-febrero-2007 -recurso 2859/2005, 16-noviembre-2007 -recurso 2028/2006 y 21-noviembre-2007 -recurso 1767/2006 ), argumentando, en supuestos que afectaban a invalideces en su modalidad no contributiva gestionada por las correspondientes consejerías de un gobierno autonómico, que debía aplicar el mismo criterio que en los supuestos afectantes a los Servicios autonómicos de Salud y que "la actividad desplegada por la entidad demandada ha venido a sustituir a la que efectuaba una Entidad Gestora de la Seguridad Social, por lo que, a este respecto, merece el reconocimiento del carácter de Entidad Gestora, como lo era aquélla porque en ambos casos concurre igualdad de razón en el tratamiento a los efectos que aquí nos ocupan, o sea, en cuanto al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto la exención del pago de las costas en los recursos de suplicación en aplicación de lo dispuesto en el art. 233 LPL, salvadas las excepciones en las que pudiera serles apreciada temeridad o mala fe en sus planteamientos, que aquí no concurren. Siendo ésta la doctrina que, por otra parte, ha seguido esta Sala cual puede apreciarse en las SSTS de 23-1-1995 (Rec.-1802/94), 10-11-1999 (Rec.-3093/98), 17-7-2000 (Rec.- 1969/99), 3-7-2001 (Rec.- 3509/00), 24-7-2001 (Rec.- 4040/00), 30-4-2003 (Rec.- 3931/02), 24-5-2003 (Rec.-2975/02 ) o 3-3-2004 (Rec.-3834/02), entre otras" (SSTS/IV 21-febrero-2005 -recurso 1714/2004 y 13-mayo-2008 -recurso 487/2007 ).

La Ley de Empleo define al SPEE como el "organismo autónomo de la Administración General del Estado al que se le encomienda la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de la política de empleo, en el marco de lo establecido en esta Ley" (art. 10), señala que su naturaleza es la de un "organismo autónomo de los previstos en el capítulo II del título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales..." (art. 11 pf. 1 ); en cuanto a su régimen jurídico dispone que "tiene personalidad jurídica propia e independiente de la Administración General del Estado, plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus funciones, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, rigiéndose por lo establecido en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley General Presupuestaria y por las demás disposiciones de aplicación a los organismos autónomos de la Administración General del Estado" (art. 11 pf. 2 ); lo organiza articulándolo "en torno a una estructura central y a una estructura periférica, para el cumplimiento de sus competencias" (art. 12 ); y, entre sus competencias, en cuanto ahora directamente nos afecta, incluye las de "la gestión y el control de las prestaciones por desempleo, sin perjuicio del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre obtención y disfrute de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social que el artículo 3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, atribuye a los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social", añadiendo que "a los efectos de garantizar la coordinación entre políticas activas y prestaciones por desempleo, la gestión de esta prestación se desarrollará mediante sistemas de cooperación con los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas" y que "el SPEE deberá colaborar con las Comunidades Autónomas que hayan asumido el traspaso de las competencias" (art. 13, letra h).

Partiendo del concepto, naturaleza, régimen jurídico, organización y específicas competencias del SPEE en orden a la prestaciones por desempleo en correlación con la jurisprudencia expuesta, debe analizarse si la misma es plenamente aplicable al SPEE, dado que, como se ha adelantado, cabe interpretar que en cuanto a la gestión de las prestaciones de "desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial", incluidas en la "acción protectora del sistema de la Seguridad Social", es en esencial el mismo organismo que el anterior INEM pero con distinto nombre, ya que la disposición adicional primera de la citada Ley de Empleo, relativa a la "identificación del Servicio Público de Empleo Estatal" establece que el INEM pasa a denominarse SPEE, sin perjuicio de las nuevas competencias que se atribuyan a este último, y "conservando el régimen jurídico, económico, presupuestario, patrimonial y de personal, así como la misma personalidad jurídica y naturaleza de organismo autónomo de la Administración General del Estado, con las peculiaridades previstas en esta Ley", añadiendo, lo que corrobora plenamente la identidad esencial de los organismos, que "en consecuencia con lo anterior, todas las referencias que en la legislación vigente se efectúan al Instituto Nacional de Empleo o a sus funciones y unidades deben entenderse realizadas al Servicio Público de Empleo Estatal", entre ellas, por tanto, la calificación de entidad gestora que se efectúa en el art. 226 LGSS respecto del INEM que debe entenderse ahora referida al SPEE.

En consecuencia, acreditada en los términos expuestos la identidad entre el INEM y el SPEE, el TS estima que o cabe imposición de costas al SPEE, tal y como dispone el art. 226.2 LPL.

.
www.gonzaleztorresabogados.com

miércoles, 1 de julio de 2009

EL DERECHO A ABSTENERSE A DECLARAR DE LAS VICTIMAS EN EL JUICIO ORAL SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


LA PRUEBA TESTIFICAL DE LA VICTIMA COMO PRUEBA DE CARGO SOLO DESTRUYE LA PRESUNCION DE INOCENCIA SI SE HACE EN EL JUICIO ORAL; NO CABE SI SE ABSTIENE DE DECLARAR EN EL JUICIO ORAL:

Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 2009, entiende que:

A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, y que da lugar a qeu no se destruya la presunción de inocencia del acusado.

No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del procesado o acusado.

Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr. que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

D) Los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de ésta. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo de la victima para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr. tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

E) Por lo que se refiere a los dictámenes periciales forenses y psicológicos debe notarse que carecen, por su contenido mismo del carácter de prueba de cargo relacionados con los elementos fácticos relevantes en el delito que se imputa. El forense y ginecólogico expresan una exploración corporal de la victima que no detectó nada significativo desde la perspectiva del delito, poniendo de relieve una valoración ginecológica dentro de los "límites normales". El psicológico concluye que no se detectan trastornos psicopatológicos actuales, y que a juicio de la informante "la informada es creíble". Valoración esta que incorpora un criterio o dato de ponderación, pero inútil respecto a una declaración que como testifical no está integrada en la actividad probatoria de cargo.
.