domingo, 29 de noviembre de 2009

LEY 19/2009, DE 23 DE NOVIEMBRE, DE MODIFICACION DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS Y LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL


Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios (BOE 283/2009, de 24 de noviembre de 2009; PDF (BOE-A-2009-18733 - 9 págs. - 215 KB), que entra en vigor el día 24 de diciembre de 2009, modifica la Ley de Arrendamientos Urbanos y la Ley de Enjuiciamiento Civil para impulsar el desarrollo del mercado del alquiler y la Ley de Propiedad Horizontal para facilitar actuaciones que mejoren la eficiencia energética de los edificios.

A) El artículo primero modifica la Ley de Arrendamientos Urbanos para ampliar los supuestos en que no procede la prórroga obligatoria del contrato, de tal modo que se extiende a aquellos casos en que el arrendador tenga necesidad de ocupar la vivienda para sus familiares en primer grado, es decir, para los padres y los hijos o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial, siempre que así se haya hecho constar expresamente en el contrato para evitar fraudes y preservar la necesaria seguridad jurídica.

B) El artículo segundo modifica diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el propósito de mejorar y agilizar los procesos de desahucio, salvaguardando en todo caso los derechos y garantías que protegen al inquilino de buena fe.

Así, por ejemplo, se someten al mismo régimen jurídico los procesos de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas y los procesos de desahucio por expiración legal o contractual del plazo del arrendamiento. Se amplía también el ámbito del juicio verbal para que puedan sustanciarse por este procedimiento las reclamaciones de rentas derivadas del arrendamiento cuando no se acumulan al desahucio, lo que permite salvar, en su caso, la relación arrendaticia, algo que hasta ahora se dificultaba porque el propietario acreedor de rentas o cantidades debidas se veía obligado a acumular su reclamación a la del desahucio si quería acudir al juicio verbal, más sencillo y rápido que el juicio ordinario. Igualmente, cuando las reclamaciones de rentas o de cantidades debidas accedan al proceso monitorio y se formule oposición por el arrendatario, la resolución definitiva seguirá los trámites del juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía. Además, en varios supuestos se reducen plazos y se eliminan trámites no sustanciales que hasta ahora dilataban en exceso la conclusión del proceso.

C) Finalmente, el artículo tercero modifica la Ley de Propiedad Horizontal para facilitar que las comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos para la realización de obras y la instalación de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética del edificio, lo que permitirá a los hogares españoles reducir el coste de la factura energética y contribuirá a combatir el cambio climático. Este objetivo inspira también el régimen aplicable a la instalación de puntos de recarga de vehículos eléctricos en los aparcamientos de los edificios.

D) Esta Ley entrará en vigor al mes de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», el día 24 de diciembre de 2009.

LA RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LAS ASESURADORAS SEGUN EL ART. 76 DE LA LEY DEL CONTRATO DE SEGURO



El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.

- En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2009 (Rec. 177/2008; S. 2.ª). la Sala estima el recurso contra sentencia que apreció la existencia de un delito de estafa y deslealtad profesional, por entender que debe condenarse a la compañía de seguros del declarado autor de los delitos aludidos como responsable civil directo de la indemnización que a aquél le ha sido impuesta.
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Señala que aunque es cierto que en la póliza se incluye la exoneración de la conducta dolosa del asegurado en su actuación profesional como abogado, ello no hace que la aseguradora quede inmune frente a las reclamaciones de terceros, víctimas de ese tipo de hecho, pudiéndose hacerse efectiva su responsabilidad por vía de la acción directa, disciplinada en el art. 76 LCS.
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En este sentido afirma el Supremo que el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados; en consecuencia, se trata de amparar a las víctimas dando cobertura a las indemnizaciones que sean procedentes, con independencia de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o un ilícito penal.

Aunque el contenido de la póliza excluya en su articulado la exoneración de la conducta dolosa del asegurado en su actuación profesional como abogado, pero ello no le hace inmune frente a las reclamaciones de terceros, víctimas de estos hechos, por la vía de la acción directa que se disciplina en el aludido art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro.

.Una cosa es el principio de no asegurabilidad del dolo, que rige en nuestro derecho con carácter general (salvo en algunos supuestos de dolo de peligro), y otra muy distinta que, acreditada la conducta dolosa del asegurado, los efectos jurídicos del seguro no se desplieguen respecto a terceros, a salvo la oportuna acción de repetición frente al asegurado.

.Por solo poner un ejemplo: si un asegurado de incendios quema dolosamente el objeto sobre el que recae el seguro, ello no impide las reclamaciones de terceros frente a tal aseguradora, sobre los daños irradiados por el mismo, y, por el contrario, abre la vía de la repetición sobre su asegurado. Así lo disciplina con total claridad el art. 76 que interpretamos.

.Aquí ocurre lo propio, y así lo hemos declarado reiteradamente en casos de conductas dolosas de abogados, condenados penalmente, respondiendo la compañía aseguradora de forma directa frente a los terceros, bajo el principio de protección de las víctimas.

.La Sentencia Tribunal Supremo núm. 129/2005, de 11 febrero, nos dice en un caso idéntico, que "basta leer los últimos párrafos del fundamento noveno de la resolución para advertir que la sala ha reflexionado sobre el alcance legal de esa disposición contractual, concluyendo que la misma no resulta oponible a terceros, según un criterio jurisprudencial de interpretación del art. 76 de aquella Ley, que hace propio". Este canon interpretativo se expresa con toda claridad en la Sentencia de esta Sala núm. 1240/2001, de 22 de junio.

.Pues, bien, en esta última resolución (STS 1240/2001) sostiene que la doctrina establecida por este Tribunal, a cuya virtud el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados, determina, en casos de actuación dolosa del asegurado, el derecho del asegurador a repetir contra éste una vez subrogado en la obligación indemnizatoria conforme al art. 76 de la Ley de Seguros. En las Sentencias, entre otras, de 24-10-1997, 11-2-1998 y 4-12-1998, se dice al efecto -siguiendo criterios hermenéuticos unificados en Sala General del TS-:

.“Una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas y otra muy distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro esté incluido el de hacer frente a los perjuicios causados por actuación ilícita del asegurado. En esos casos, el asegurador que se subroga en la obligación indemnizatoria, tiene derecho a repetir sobre el asegurado culpable para resarcirse del perjuicio que a su vez sufre por esa conducta culpable. El tercero inocente es ajeno a todo ello y ostenta por eso aquella acción directa e inmune del artículo 76 que rige con especificidad en la materia por lo que como norma singular es prevalente.

El mismo dato de que prevea la posibilidad de la repetición es revelador de que ha habido obligación legal y su pago por el asegurador, si no, tal previsión sería ociosa.

El artículo 19 lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por el siniestro producido por mala fe de éste.

.El seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados. En consecuencia, se trata de amparar a las víctimas dando cobertura a las indemnizaciones procedentes con independencia de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o un ilícito penal, sea culposo o doloso.

.Con carácter general el art. 76 de la Ley de Contratos de Seguro establece que: "el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero", de lo que se deduce necesariamente que los daños ocasionados como consecuencia de eventos dolosos no están excluidos de la cobertura del seguro con respecto a las víctimas del daño, y únicamente permiten repetir frente al asegurado, pues en tales casos el seguro no ampara el patrimonio del asegurado frente a las consecuencias negativas de su propio comportamiento doloso.
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- En el mismo sentido el art. 117 del nuevo Código Penal dispone que "los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de un hecho previsto en este Código se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien legalmente corresponda".

.En este mismo sentido la reciente STS 322/2009, de fecha 23/03/2009, nos dice que, como ya ha declarado con reiteración esta Sala, en sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, números 1574/2000, 225/2003, de 2 de Junio de 2005, entre otras), la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código", es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho. Y se repite de nuevo que lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado -disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S., o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado (art. 120. 4.º C.P. de 1995 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del Código Penal de 1995, siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso (STS de 22 de Abril de 2002 y Auto de 14 de Diciembre de 2006).
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domingo, 22 de noviembre de 2009

LAS LICENCIAS DE FARMACIA NO PUEDEN FORMAR PARTE DEL HABER HEREDITARIO



En las herencias cabe la inclusión en el activo de la herencia del local destinado a farmacia , así como del negocio en sí -clientes, existencia y derecho de traspaso-, pero no se puede incluir la licencia de farmacia, pues al respecto rigen una serie de normas de carácter administrativo tanto a nivel estatal como autónómico, como son el hecho de que no pueda ostentar tal condición quien no es titulado o que incluso la licencia se extinga con el fallecimiento del titular.
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A) La primera, viene determinada en el Real Decreto 909/1978, de 14 Abril, cuando en él se dice que la oficina de farmacia tiene unos elementos no patrimoniales respecto a los cuales el traspaso y autorización administrativa, están regulados por dicho Decreto que desarrolla la Base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional. Pues bien, en dicho Real Decreto, y legislación autónómica pòsterior que la actualiza, se establece con carácter taxativo que «solo los farmacéuticos, individual o asociados en las formas que se autoricen, podrán ser los propietarios de las oficinas de farmacia». Al igual que la Ley General de Sanidad de 25 Abr. 1986, que en su artículo 103 , define las oficinas de farmacia abiertas al público como establecimientos sanitarios y prescribe en su párrafo cuarto que solo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público.

Todo ello aparece concretado en la sentencia del TS de 17 Oct. 1987, que dice que el Real Decreto 909/1978 es «una norma puramente administrativa sin posible incidencia en el derecho patrimonial y limitada a regular la titularidad de aquella índole de las licencias para farmacia ».
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B) La segunda faceta está constituida por la denominada base económica de la farmacia, que comprende el local del negocio en el que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho de traspaso y demás elementos físicos-económicos que configuran los elementos accesorios de la actividad negocial de la farmacia.

Pues bien, esta segunda faceta es la que perfectamente puede ser considerada con posibilidad de constituir un bien ganancial, siempre que se den los requisitos para ser enclavados en alguno de los tipos especificados en el artículo 1347 Código Civil".
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Esta doctrina sido reiterada por la más reciente sentencia de 21 de diciembre de 2005 en donde el Tribunal Supremo cita expresamente el contenido de la sentencia anteriormente calendadaza, y se trata de una doctrina que ha venido manteniendo sin fisuras la Sala primera del Tribunal Supremo desde antiguo, y así la S.T.S de de 26 Feb. 1979, citada expresamente por la de 27 de marzo del 2000, que establecía «lo que es objeto de la cuestión debatida no lo constituye la intangibilidad o intransmisibilidad de un título universitario ni las atribuciones o facultades inherentes al mismo, sino la naturaleza, en el orden civil, del fondo negocial que constituye la base económica de una farmacia y si, en el presente caso, se trata o no de un bien ganancial» y después de afirmar que «las farmacias son locales de negocio, como así lo tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 24 Ene. 1953, 31 Ene. 1962 y 25 Mar. 1964 », dice esta sentencia de 26 Feb. 1979 «y así ha de conceptuarse todo establecimiento farmacéutico entendido como tal no sólo el local y elementos accesorios del mismo, sino, como la sentencia recurrida expresa al aceptar el considerando de la de primer grado que así lo dice, el negocio o empresa comprensivo de las existencias, clientela, derecho de traspaso y demás que del mismo deriven, siendo dichos local y elementos accesorios el soporte físico de esa actividad negocial».
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Por lo que hace a la titularidad administrativa y la licencia por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sección novena de fecha 6 de mayo de 1.996 que expone claramente que la licencia o titulo de concesión habilita al titular para el ejercicio de la actividad mientras viva teniendo un carácter vitalicio y extinguiéndose por la muerte del mismo.
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Ahora bien con ser ello así no es menos cierto que lo que se trasmite en vía civil no es la autorización administrativa para la explotación de farmacia, pues es evidente que solo puede explotarla un farmacéutico, pero si la oficina en su conjunto no solo el establecimiento y las existencias sino también la clientela y el derecho de traspaso, pues no se trata de que fallecido un titular de oficina de farmacia la misma deba ser cerrada, sino que se permite su transmisión mortis causa, bien a sus herederos si ostentan la condición de farmacéuticos bien a tercero en la forma y condiciones establecidas en la norma autonómica aplicable, y entonces lo que se trasmite no es una simple licencia para el ejercicio de una actividad reglada sino un establecimiento en funcionamiento con una clientela, con unas ventas cuya continuidad sigue el próximo farmacéutico que explota el negocio sea un heredero del primitivo titular sea un tercero por no existir heredero con título habilitante o no llegar a un acuerdo y venderse la farmacia.

Por ello si bien es cierto que la licencia o autorización administrativa en cuanto elementos reglados por el derecho administrativo no son objeto de trasmisión, si lo es el negocio en su conjunto.

Por ello, sin negar que la licencia administrativa de funcionamiento no forma parte del haber hereditario por tener carácter vitalicio y haberse extinguido con la muerte del farmaceutico titular de la oficina de farmacia, sin herederos que sean farmacéuticos, ello no impide que la valoración de la oficina de farmacia se haga computando los posibles derechos de traspaso que pudiera dar lugar, pues lo cierto que aun mortis causa la oficina puede ser vendida a terceros por o su valor de mercado.

Por lo que es evidente que sin negar que la licencia de funcionamiento es una actividad reglada y como tal no incluible dentro del haber partible, debe integrarse en el caudal relicto la oficina de farmacia en su más amplio sentido comprensiva del local las existencias, la clientela y el posible derecho de traspaso que pudiera haberse hecho en su día, que en la práctica negocial supone para la transmisión de oficinas de farmacia el cálculo de las ventas anuales multiplicado por un coeficiente variable, que determina el precio de la oficina, pues de no haberse atribuido la misma al heredero podría haber sido transmitida a terceros, en la forma establecida en el art. 6 del Real Decreto 909/1978 y/o cualquier norma autonómica aplicable, y no cabe duda que su producto entero habría sido repartido entre los herederos, por ello sin perjuicio de la intransmisibilidad de la licencia administrativa, debe incluirse dentro del haber partible la oficina de farmacia en el amplio sentido expresado en la jurisprudencia que se ha mencionado e incluyendo no solo el local y las existencias sino la clientela y en fintados los elementos de contenido económico que determinan la valoración en el mercado de una oficina de farmacia , con independencia de la exclusión de la licencia administrativa que por cierto la propia sentencia parece dejar fuera de la inclusión.
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lunes, 16 de noviembre de 2009

LA EXTENCION DE LA LETRA DE CAMBIO EN EFECTO TIMBRADO DE CUANTIA INFERIOR PRIVARA A ESTE DOCUMENTO DE EFICACIA EJECUTIVA SEGUN EL TS


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El objeto de dicha sentencia versaba sobre si enerva la acción cambiaria la falta de cumplimiento de la normativa tributaria sobre el timbre exigible en las letras de cambio.
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El TS confirma la sentencia recurrida por considerar que la mencionada falta es oponible en el juicio cambiario. Así, la Ley del sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, establece en el art. 37.1 que “la extensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes”.
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Por otra parte, señala que es razonable la asimilación del juicio cambiario de los arts. 819 a 827 LEC 2000 al sumario ejecutivo de la LEC de 1881, así como de la acción cambiaria ejercitable en aquél a la acción ejecutiva prevista en el art. 1429.4 LEC 1881 -dada la similitud de circunstancias que concurren-, por lo que es posible mantener la doctrina jurisprudencial existente entorno aquéllos, la cual exigía, en los supuestos de juicios ejecutivos, que la acción cambiaria se ejercitara con cumplimiento de las exigencias de índole fiscal.

La parte demandada formuló demanda de oposición alegando, aparte otras excepciones, que la letra se halla perjudicada por defecto de timbre al ser el importe de la letra de cuantía muy superior al del timbre del documento, y no haberse satisfecho por otro lado el Impuesto correspondiente para los efectos con vencimiento superior a seis meses que sería el del duplo de la base.

A lo expuesto, debe añadirse:
a) La doctrina jurisprudencial ha distinguido los supuestos de juicio declarativo (es decir, ordinario, o declarativos por antonomasia) de los de sumario ejecutivo (sobre cuya naturaleza existió una importante polémica doctrinal), de modo que, solo cuanto se ejercitaba la acción cambiaria en el segundo, se exigía que la letra cumpliera las exigencias de índole fiscal (SS. 18 de noviembre de 1.927, 16 de julio de 1.984, 21 de abril de 1.986 ).
b) No es obstáculo a dicha doctrina la alegación de que el art. 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque no prevé entre las excepciones oponibles la infracción fiscal, pues en el número segundo de dicho artículo se alude como excepción a "la falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio conforme a lo dispuesto en esta Ley" y el art. 819 LEC dispone que "sólo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque", y sucede que en la Disposición Final primera, párrafo segundo, de la LC y del Ch se recoge una remisión a la legislación fiscal al establecerse que "del mismo modo [reglamentariamente] se regulará el libramiento de letras de cambio emitidas y firmadas por el librador en forma impresa, así como el modo en el que, en estos casos, debe satisfacerse el impuesto de actos jurídicos documentados".
c) El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece en el art. 37.1 (y en el mismo sentido el art. 80 del Reglamento aprobado por RD 828/1.995, de 29 de mayo ) que "la extensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes", y a dicha eficacia se refiere también el apartado 3 del propio artículo a propósito de la sustitución de efectos timbrados.
d) Es razonable la asimilación, por las singulares características que concurren, del juicio cambiario de los arts. 819 a 827 de la LEC 2.000 al sumario ejecutivo de la LEC de 1.881, y de la acción cambiaria ejercitable en aquél a la acción ejecutiva prevista en el art. 1.429.4.º LEC 1.881, por lo que se da la misma razón para mantener la doctrina jurisprudencial que se había mantenido bajo la LEC anterior.

Por consiguiente, al concurrir una infracción del requisito del timbre -incluso por partida doble (no corresponder el timbre del documento al exigible para la cuantía de la letra, y ser, además inferior al duplo de la base a pesar de tener ésta un vencimiento superior a seis meses)-, y ser dicha excepción oponible en el juicio cambiario, el motivo decae.
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domingo, 15 de noviembre de 2009

LAW FIRM CANARY ISLANDS


- GONZALEZ TORRES is a law firm specialised in providing an integral legal advice to companies and individuals.

The firm GONZALEZ TORRES was founded by two associated lawyers, Ms. Leocricia González Domínguez and Mr.Pedro Torres Romero It is placed in Las Palmas de Gran Canaria, although the scope of activity includes the whole Canarian Islands. A third partner joined the firm in October 2005, Mr. Francisco Torres Padrón. The founders have been working as lawyers since 1990, although the law firm was created in 1993.

GONZALEZ TORRES merged in February 2009, following its policy of expanding to all the Canary Islands, with the lawyers Sandra Barrera Vinent and Zoltan Mezei, both with plenty of experience who also had their own law firm in Santa Cruz de Tenerife since 1998. So this way the firm Gonzalez Torres Abogados now has an office open in the island of Tenerife, which shows our commitment with quality, service to the clients and company solvency.

The law firm GONZALEZ TORRES ABOGADOS is capable of dealing with any personal or professional matter for its clients, from a simple legal question to a complex court case, either in the Canary Islands, Spain or abroad.

GONZALEZ TORRES is member of the European Association of lawyers since November 2005 and member of Hispano German Associaton of Lawyers since July 2.007. These affiliations allow us to answer quickly to all your legal needs both local and international.

Working languages are Spanish, French, English and German.

- ACTIVITY AREAS: Our firm is especially open to new technologies, multilingual and focused on corporate law, without forgetting the needs of the individual The areas, in which we can give you advice, are the following:

Civil Law: Contracts in general Corporal damages caused by any accidentWills and inheritances Real estate in generalTraffic accidentsConveyancing
Family Law:Divorce, separation and marriage annulmentsEffects of the divorce on assets held jointlyAdoptions and appointment of tutors .

Criminal Law:Penal cases in generalAssistance in detentions by the Police.

Corporate Law: Company incorporationCorporate governance laws. Commercial contract in general Tax exemptions.

Administrative Law:Appeals in all kind of Administrative matters Negotiations with Public Authorities. Legislation on foreigners (Residence permits, procedure to obtain the Spanish nationality, foreigner expulsion procedures.

Pharmaceutical Law.

Planning Law.

Litigious Administrative Law:Actions, and pursuit of every procedural proceeding until Sentence.

Labor Law:Dismissals, wages claim and recognition of rights Procedures and claims on Social Security matters.

International Law Exequatur and execution of Sentences of Foreign Courts in Spain, according to International Agreements or Conventions.
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http://www.gonzaleztorresabogados.com/index_en.html

viernes, 13 de noviembre de 2009

LOS SALARIOS DE TRAMITACION EN LOS CONTRATOS TEMPORALES SOLO SON POSIBLES DURANTE LA VIGENCIA DEL MISMO SEGUN EL TS



Establece el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores:

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:
a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2009 para unificación de doctrina declara la Sala que cuando el despido de un trabajador temporal se produce, y es declarado improcedente, los salarios de tramitación sólo alcanzan hasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción, y que si el mismo vence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, desaparece un término de la obligación alternativa, al no ser posible la readmisión del trabajador, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir con la indemnización.

A) SALARIOS DE TRAMITACION EN CONTRATOS TEMPORALES: El TS, aplicando reiterada doctrina, en la STS de 23.07.2009 revoca parcialmente la anterior limitando los salarios de tramitación. Se concluye que cuando el despido de un trabajador temporal se produce y es declarado improcedente, los salarios de tramitación solo alcanzan hasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción.

El TS en sentencia de la Sala de lo social de fecha 10 de marzo de 2005 (rec. 1322/2004), señalaba evocando la sentencia de 19 de septiembre de 2000 (rec. 3904/1999), que: "En todas estas sentencias (refiriéndose a las de 14 de abril de 1997 (Rec. núm. 1803/1996), 28 de abril de 1997 (Rec. núm. 1076/1996) y 22 de abril de 1998 (Rec. núm. 4354/1997), se ha mantenido el criterio de que cuando el despido de un trabajador temporal se produce y es declarado improcedente, los salarios de tramitación solo alcanzan hasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción. Lo que hace que trasladada dicha doctrina al supuesto de autos, el contrato de interinidad que celebró la empresa recurrente con su trabajadora haya de estimarse extinguido el día en desapareció la causa justificativa del mismo, la causa de la sustitución de la titular por la interina, y por lo tanto extensibles tan solo hasta ese día los salarios de tramitación; fundamentalmente porque en el año 1998 en que se produjo tanto la contratación como el despido de la trabajadora como interina para sustituir a otra que se hallaba de baja por maternidad, ya regía el Real Decreto 2546/1994, de 29 de diciembre EDL1994/19152 , en cuyo art. 4.2 .b) se dispone (despejando así las dudas que creó el Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre EDL1984/9449 , al que vino a sustituir) que la duración del contrato de interinidad "será la del tiempo durante el cual subsista el derecho del trabajador sustituido a reserva de puesto de trabajo..." .

B) OBLIGACION DE INDEMNIZAR: El Tribunal Supremo razona que: "La tesis correcta es la de la sentencia recurrida, al ser concorde con la doctrina ya unificada en Sala General por este Tribunal en su STS/IV 29-I-1997 (recurso 3461/95 ), en la que se razonaba que "El art. 56.1 ET EDL1995/13475 regula los efectos del despido improcedente sin distinguir entre contratos indefinidos o temporales cuando el contrato se extingue por voluntad del empresario, sin la concurrencia de causa justificativa estableciendo la necesidad de que el empresario opte entre readmisión e indemnización; dos son las indemnizaciones que en dicho caso procedería; una básica (art. 56.1 .a) y la complementaria de salarios de tramitación (art. 56.1. b ET).

Ninguna cuestión se plantea cuando el contrato es de naturaleza indefinida para el supuesto de no elección por readmisión rigiendo lo dispuesto en dicho artículo.

Ahora bien cuando el contrato es temporal como en el caso de autos, en donde como ya se ha adelantado dicha naturaleza no se discute, ni por tanto su posible conversión en indefinido, si el mismo vence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema al desaparecer un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 ET al no ser posible la readmisión del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización, la cual debe devengarse en todo caso y ello porque en nuestro ordenamiento laboral la indemnización es consecuencia del daño producido rigiendo el principio de indemnización tasada de los perjuicios causados por despido improcedente, que no son solo los materiales (pérdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial (perdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo), perjuicios producidos por la extinción del contrato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato que deben ser indemnizados; siendo esto así y sin prejuzgar lo que pueda resolverse en otros supuestos, dado la singularidad que cada caso puede presentar, es procedente que en el supuesto aquí debatido, en donde por voluntad empresarial sin causa justificada se rompió el vínculo contractual antes de su vencimiento, declarándose aquella conducta como constitutiva de despido improcedente, que se condene al empresario al no ser posible, la opción prevista en el art. 56.1 ET, y por tanto a la readmisión del trabajador, dado que el contrato venció antes de dictarse la sentencia, a que le indemnice en la forma fijada en la sentencia recurrida, aplicando la doctrina antes expuesta".

Concluye el TS que no existe la opción entre la readmisión del trabajador y la indemnización, estableciendo únicamente esta última como obligación de la empresa demandada, y en cuanto a la determinación de los salarios de tramitación que deberá soportar la misma demandada, fijándolos desde la fecha del despido y hasta la fecha en que debió finalizar el contrato temporal.
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domingo, 8 de noviembre de 2009

EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES TELEFONICAS



A) El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. El artículo 18 párrafo 3º de la Constitución Española, “garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas”, las que no podrán ser intervenidas “salvo resolución judicial”; y el artículo 579.2 de la LECr dispone que “el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del imputado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho importante de la causa”.

El art. 18.3 de la Constitución Española garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que toda injerencia estatal en este derecho deberá venir amparada en una Ley que así lo autorice, habiendo declarado el T.C. que la resolución judicial que autorice la injerencia en la intimidad ha de hallarse fundamentada en la ley (ss. 37/1989) y mas concretamente en el caso del secreto de las comunicaciones esa injerencia estatal deberá estar presidida por el principio de legalidad, estando recogida esa previsión en el art. 579.2 de la L.E.Cr . Por otra parte, como declara la sentencia del T.C. 49/1999 la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con su concurrencia formal- autorización procedente de un órgano jurisdiccional- sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz la propia actuación judicial.

B) REQUISITOS PARA LAS INTERVENCIONES TELEFONICAS: Ciertamente, tanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han desarrollado un cuerpo de doctrina en el que se recogen los requisitos y exigencias que se estiman necesarios para que pueda reconocerse la legitimidad y la validez de las intervenciones telefónicas, tales como:

1) La exclusividad jurisdiccional de tales intervenciones.
2) La excepcionalidad de la medida.
3) Su proporcionalidad.
4) La limitación temporal.
5) La especialidad del hecho delictivo.
6) El que la medida deberá recaer únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, sean los titulares o usuarios habituales de los mismos.
7) La existencia de un procedimiento, previo o simultáneo a la autorización de la medida.
8) La existencia previa de indicios de comisión de algún delito.
9) El riguroso control judicial de la medida, tanto en su ordenación como en su desarrollo y cese.
10) La suficiente motivación de la correspondiente resolución judicial.

C) LOS AUTOS QUE ACUERDAN LA INTERVENCION: Los autos de los Juzgados de Instrucción que acuerdan las intervenciones telefónicas deben de responder a los requisitos exigidos y declarados en numerosas sentencias del T.C., y por todas la sentencia 49/1999 de 27 de abril, como son: 1) proporcionalidad de la medida; 2) motivación de la misma; 3) especialidad de la materia a investigar; 4) que el Juez actúe en función de una serie de datos que revelen de una manera suficiente la existencia de indicios fundamentados y contratados (no bastando con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa); y 5) que dicha medida se adopte con carácter excepcional y siempre que no exista otro medio de investigación menos lesivo, añadiendo que los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad pueda llevarse a cabo han de explicitarse en el momento de adopción de la medida.

1º) Control judicial de las intervenciones: En cuanto al control judicial de las intervenciones, el TC recuerda que si bien el control judicial de la ejecución de la medida integra el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, para considerar satisfecho este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta a la Autoridad judicial y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de los informes policiales y de las transcripciones aportadas por la policía (se citan, entre otras, SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 26/2006, de 30 de enero, FJ 8).

2º) La existencia de un procedimiento, previo o simultáneo a la autorización de la medida. Desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, este viene señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal -como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos-, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado y, posteriormente, cuando la medida se alza, por el propio interesado, que ha de poder conocer e impugnar la medida.

No obstante, el TC mantiene que tal garantía existe también cuando las "diligencias indeterminadas" se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, "satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto" (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 5).

Sobre la base de esa doctrina -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4). Ciertamente, en la STC 165/2005, de 20 de junio, FJ 7, se afirma que, además de la falta de notificación al Fiscal de los Autos de intervención y prórroga dictados en el seno de las diligencias indeterminadas, también se aprecia la falta de notificación de los Autos de intervención y prórroga dictados ya en las diligencias previas que se incoaron posteriormente y a las que se incorporaron las diligencias indeterminadas, pero destacando que el Auto de incoación de las diligencias previas tampoco fue notificado al Fiscal, lo que impidió cualquier control inicial de la medida por parte de éste.

3º) En cuanto a la proporcionalidad de la intervención, como dice la referida sentencia del T.C. constituye un principio general que se infiere de la Constitución y que en el ámbito de los derechos fundamentales, como lo es el del secreto de las comunicaciones, constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de la injerencia estatal, por lo que debe determinarse si las resoluciones dictadas expresaron del modo suficiente los presupuestos habilitantes de la intervención puesto que "los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad pueda llevarse a cabo (en el momento posterior en el que ha de verificarse si la medida adoptada fue acorde con la Constitución) han de explicitarse en el momento de adopción de la medida, de modo que su ausencia o falta de expresión determina que la injerencia no pueda tampoco estimarse justificada desde la perspectiva del art. 18,3 de la C.E.", habiendo afirmado en este sentido también el T.C. que "toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente fundamentada, de forma que las razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado, ya que sólo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece (ss. T.C. 37/1989 y 85/1994, entre otras)" .

4º) Motivación. El Tribunal Constitucional desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2).

La sentencia de 16 de enero de 1996 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con cita de numerosa jurisprudencia, manifiesta que "el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito".

Y los autos dictados por el Juez Instructor deben entenderse integrados por el contenido de los oficios policiales, siendo esa una motivación suficiente, por cuanto como declara la reciente sentencia del T.S. de 18 de julio de 2005, con cita de la s. T.C de 17 de febrero de 2000 "No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial.

La Jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido"; refiriendo también la sentencia del TC de 29 de enero de 2001 que declara que si el auto judicial se remite a la solicitud policial deberá constar "el hecho punible investigado y su gravedad, así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida".

5º) Limitación temporal de las escuchas; sus prorrogas. Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, el TC manifiesta en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 que las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 11; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8.c; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 4).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8.c ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 6; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 165/2005, de 20 de junio, FJ 6; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 5).

5º) Control de las cintas originales por el Juez Instructor: Si bien el TS en anteriores resoluciones había acogido un criterio mucho mas restrictivo exigiendo la acreditación del control de las cintas originales por parte del Juez Instructor siguiendo reiterada Jurisprudencia al respecto, actualmente la mas reciente línea Jurisprudencial del TS que se ha ido consolidando, citando por todas a la ya referida sentencia del T.S. de fecha 18 de julio 2005 (con cita de las ss.T.S. de 6-11-00; 23-4-04, 22-6-05 y del T.C. de 17-3-04 ) que declara "Una cosa es que para que sirva de prueba, durante el juicio oral el Tribunal sentenciador deba acordar escuchar las cintas o la aportación como documental de las trascripciones debidamente certificadas por la fe pública judicial que se corresponden éstas con aquellas, y otra muy distinta que tal exigencia deba cumplirse cuando durante la instrucción se procede a decidir sobre la prórroga o no de la medida limitativa acordada. En este caso, es perfectamente admisible que el Juez controle la intervención mediante la utilización de trascripciones parciales que la policía aporte, pues, mediante ellas, el Juez puede tomar conocimiento suficiente del desarrollo de la medida y de lo que se ha ido obteniendo mediante la misma.
Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la STC núm. 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de Instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de que la lleva a cabo".

6º) Notificación de las escuchas al Ministerio Fiscal: Los autos que acuerden las escuchas telefónicas y sus prorrogas, según la STC de 28 de septiembre de 2009, deben de notificarse obligatoriamente al Ministerio Fiscal, (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4).

Pues el TC ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese.

7º) Extravío de las cintas originales. La sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 28-9-2009, nº 197/2009, BOE 254/2009, de 21 de octubre de 2009, manifestó que la falta de audición de las cintas originales en el acto del juicio, debido a su extravío, carece de relevancia alguna, pues la Sentencia de instancia manifestó que, ante la imposibilidad de su audición, las mismas no iban a ser utilizadas como prueba.

Porque dicho extravío -aunque ello no afectaría al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)-, existe constancia en las actuaciones de la audición de las cintas por parte del Juez instructor y de la adveración de las trascripciones por el Secretario Judicial. No obstante, la imposibilidad de oír las cintas originales en el acto del juicio determinó que las mismas fueran excluidas como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador, al no poder garantizarse la contradicción (fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia), sustentándose la condena en otros medios de prueba practicados en el acto del juicio. Por tanto, no cabe apreciar vulneración tampoco del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) derivada de la falta de audición de las cintas en el acto del juicio.

8º) Control judicial de las medidas de intervención. Dichas medidas según el TC deberán recaer únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, sean los titulares o usuarios habituales de los mismos.

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 4).
También ha destacado el TC que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio, FJ 4).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4).

9º) Consecuencias legales de su vulneración: Según el TC afirmada la vulneración del art. 18.3 CE en los términos ya expuestos, hemos de analizar por último las consecuencias que de ello se derivan en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

Constituye doctrina reiterada del TC que la estimación de la denunciada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas. Una prohibición que afecta, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones, e impide también incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita (por todas, SSTC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 8; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 13; 165/2005, de 20 de junio, FJ 9).

Cuando no ha habido un pronunciamiento previo de los órganos de la jurisdicción ordinaria sobre la posible conexión existente entre las pruebas viciadas por la vulneración del derecho fundamental y el resto de la prueba practicada, en sí misma no afectada por ese vicio, el Tribunal Constitucional como regla general se ha limitado a declarar la vulneración del derecho sustantivo al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y a anular la Sentencia condenatoria, retrotrayendo las actuaciones, para que fueran los órganos judiciales los que resolvieran acerca de la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre las pruebas rechazadas y las restantes y sobre la suficiencia de estas últimas para sustentar la condena (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14; 139/1999, de 22 de julio, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 15; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 9; 28/2002, de 11 de febrero, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 6; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 7), salvo en supuestos en los que la claridad meridiana de los datos aportados al proceso de amparo y de los que se desprenden de las resoluciones judiciales le permiten ejercer directamente su control sin necesidad de reenvío (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 16; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 7; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 7).
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miércoles, 4 de noviembre de 2009

LA OBLIGACION DE UN DEPOSITO JUDICIAL PARA RECURRIR TODOS LOS AUTOS Y SENTENCIAS


Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 266/2009, de 4 de noviembre de 2009).

Esta ley Orgánica que entra en vigor el día 5 de noviembre de 2009, modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y le añade una disposición adicional decimoquinta, constituyendo de forma obligatoria la obligación de realizar un depósito para recurrir.

Un depósito obligatorio, teóricamente de escasa cuantía y previo a la interposición de cualquier recurso, cuyo fin principal es en teoría disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso. En la practica es otra forma de aumentar los ingresos del Estado y de las Comunidades Autónomoas, para que los ingresos que se puedan generar por supuesto uso abusivo del derecho constitucional a recurrir cualquier resolución judicial que vulnere el derecho constitucional del art. 24 de la CE a la tutela judicial indebida.

Dichos ingresos por esta nueva tasa confiscatoria a los ciudadanos, que va a encarecer aún más la justicia, según la exposición de motivos de la LO, se vinculan directamente al proceso de modernización de la justicia, a la creación y mantenimiento de una plataforma de conectividad entre las distintas aplicaciones y sistemas informáticos presentes en la Administración de Justicia y a financiar el beneficio de justicia gratuita. Estos ingresos se distribuyen entre el Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en materia de Justicia.

Establece la nueva disposición adicional decimoquinta de la LOPJ:

1. La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.
En el orden penal este depósito será exigible únicamente a la acusación popular.
En el orden social y para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales, el depósito será exigible únicamente a quienes no tengan la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

2. El depósito únicamente deberá consignarse para la interposición de recursos que deban tramitarse por escrito.

3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito:
a) 30 euros, si se trata de recurso de queja.
b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde.
c) 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal.
d) 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina.
e) 50 euros, si fuera revisión.

4. Asimismo, para la interposición de recursos contra resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la consignación como depósito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial.
Se excluye de la consignación de depósito la formulación del recurso de reposición que la ley exija con carácter previo al recurso de queja.

5. El Ministerio Fiscal también quedará exento de constituir el depósito que para recurrir viene exigido en esta Ley.
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos quedarán exentos de constituir el depósito referido.

6. Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo.
La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones” abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos.

7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.
Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.
De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

8. Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

9. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

10. Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 «Ministerio de Justicia».

11. El Ministerio de Justicia transferirá anualmente a cada Comunidad Autónoma con competencias asumidas en materia de Justicia, para los fines anteriormente indicados, el cuarenta por ciento de lo ingresado en su territorio por este concepto, y destinará un veinte por ciento de la cuantía global para la financiación del ente instrumental participado por el Ministerio de Justicia, las Comunidades Autónomas y el Consejo General del Poder Judicial, encargado de elaborar una plataforma informática que asegure la conectividad entre todos los Juzgados y Tribunales de España.

12. La cuantía del depósito para recurrir podrá ser actualizada y revisada anualmente mediante Real Decreto.

13. La exigencia de este depósito será compatible con el devengo de la tasa exigida por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

14. El depósito previsto en la presente disposición no será aplicable para la interposición de los recursos de suplicación o de casación en el orden jurisdiccional social, ni de revisión en el orden jurisdiccional civil, que continuarán regulándose por lo previsto, respectivamente, en la Ley de Procedimiento Laboral y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
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lunes, 2 de noviembre de 2009

LAS PRUEBAS DE ADN PARA RECLAMAR LA PATERNIDAD




En lo relativo a los procesos sobre paternidad y filiación, del artículo 767. LEC resulta el establecimiento de especialidades en materia de procedimiento y prueba, y así en su número 1 establece que: "En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde". Este precepto de la LEC de 2000, derogó el artículo 127 del Código Civil , que con idéntico contenido de exigencia de la demandada dio lugar a abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y, en tal sentido se recoge en la STS de fecha 2 de febrero de 2006 de la que resulta que "el artículo 127 disponía que con la demanda se había de presentar un "principio de prueba", para evitar pleitos que afectasen a la intimidad de las familias, pero reconocida ya constitucionalmente la libre investigación de la paternidad , y declarado por esta Sala que debe prevalecer la verdad biológica, consideramos aquí que el requisito se cumplió, máxime cuando las sentencias de instancia y de apelación, fallan a favor de la reclamación de paternidad , lo que quiere decir que había pruebas suficientes, y sin que en modo alguno la recurrente pueda hablar de indefensión cuando tuvo a su alcance todos los medios que el derecho le proporciona para oponerse a la demanda".

El artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es claro al establecer que: "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Precepto del que resulta la clara vinculación, con carácter imperativo, de los Jueces y Tribunales a la doctrina que emana de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos para la interpretación y aplicación de las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales.

La doctrina constitucional del TC asume y resalta "la importancia de la pruebas biológicas de paternidad , tanto para proteger derechos fundamentales (arts. 14 y 39 CE) como para alcanzar una convicción fiable, dado que sus resultados son absolutos, si excluyen la paternidad, y abrumadores, si la proyectan", y que, además, le ha llevado a apreciar que, acordada la prueba, si la misma no se lleva a cabo por la negativa del demandado, aunque no pueda ser asimilada la negativa a la ficta confessio, si tiene singularidad propia con alcance relevante si el acto obstativo se valora debidamente integrado en el conjunto de la demás prueba. Y, así, de todo ello resulta la importancia de que la prueba sea acordada, ya que da lugar, si se realiza, al propio resultado biológico determinante de la relación de filiación; y si no se practica por la negativa del demandado, a que tal obstrucción puede ser igualmente valorada a efectos de prueba; y, en tal sentido, de esta doctrina (STC: 7/1994; 19/1999) se ha hecho eco y la recoge ya la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer en su artículo 767: "4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

B) REGULACION LEGAL: El artículo 39 de la Constitución española precisa que: "2... La ley posibilitará la investigación de la paternidad ". En cuanto a las acciones de filiación se regulan ahora en la LEC, en su Libro IV, referido a los "procesos especiales", dentro del Título I, que comprende los procesos sobre "capacidad, filiación, matrimonio y menores", en cuyo capítulo I, bajo el epígrafe de "la disposiciones generales", el artículo 748 de la LEC, al establecer el ámbito de aplicación de dicho Título I, dispone: "Las disposiciones del presente título serán aplicables a los siguientes procesos:...2º Los de filiación, paternidad y maternidad". Es decir, que comprende de modo expreso el proceso de filiación dentro del Titulo I.

Por su parte el artículo 752 de la LEC, que se enmarca dentro de idéntico título y capítulo, refiere en cuanto a la prueba que: "1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. - Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes".

Y, en cuanto a la tramitación del juicio del artículo 753 de la LEC, incluido en el mismo título y capítulo, resulta: "Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, pero de la demanda se dará traslado al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el art. 405 de la presente Ley".

Por su parte, dentro del Titulo I, el Capítulo III, que recoge la especialidades propias de los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad, dispone el artículo 764 de la LEC que:"1 . Podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil"; y el artículo 767, bajo el epígrafe "Especialidades en materia de procedimiento y prueba" que:

"1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.- 2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.- 3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.- 4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada , siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios" .

Ello supone que en la interpretación de la normativa procesal debe de prevalecer el principio de proclividad a la posibilidad de tal prueba biológica, que supone que se acuerde la práctica de la misma cuando las demás circunstancias concurrentes así lo aconsejen, al conllevar la aportación al proceso de datos relevantes para la fijación de la filiación, y, para el caso de que no se lleve a cabo por la negativa injustificada de la parte a la prueba biológica, pueda ser apreciada tal conducta obstativa como indicio valioso para la declaración de paternidad.

La incertidumbre que puede resultar del hecho obstativo de negarse a la práctica de la prueba biológica de paternidad, supone que dicha parte sea la que sufra las consecuencias del incumplimiento de la carga que le corresponde conforme al artículo 217 de la LEC, por lo que al suponer una negativa injustificada, lleva a la aplicación del artículo 767. 4. LEC, del que resulta: "La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

C). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Tenemos que hacer especial mención a la STS núm. 177/2007 de 27 de febrero que recoge la doctrina existente sobre esta cuestión. En concreto, en el fundamento de derecho tercero, se estudia el tema relativo a el valor de la negativa a la prueba biológica de la paternidad estableciendo que "en la materia objeto de examen, la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil no avalan la posibilidad de que se haga la declaración de paternidad con base única y exclusivamente en la negativa del afectado a someterse a la prueba biológica de paternidad . El TC (S 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio (confesión presunta) del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio aunque representa o puede representar un indicio valioso o muy cualificado que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en si mismas y por si solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por si es de imposible prueba absoluta.
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De este modo la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes TTSS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006) una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)".
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En el fundamento de derecho cuarto de la referida sentencia, en relación con el valor de los indicios coadyuvantes se hace constar que "la virtualidad que debe otorgarse a los indicios que puedan confluir con la negativa a la práctica de la prueba biológica, depende del grado de relevancia indiciaria que deba atribuirse a ésta. En la doctrina del TC se registran diversas apelaciones a la jurisprudencia más moderna y ya reiterada de esta Sala en relación con los requisitos para la valoración de la negativa, las cuales demuestran que nuestra línea jurisprudencial ocupa un espacio situado dentro de los límites que conforman el marco constitucional cuando declara que la negativa a la prueba biológica no constituye un elemento probatorio equiparable a los demás en cuanto a su grado de eficacia presuntiva, sino que desempeña un papel especialmente relevante, como se deduce de la afirmación reiterada en nuestras sentencias, especialmente en las más recientes, en el sentido de que dicha negativa constituye un indicio valioso o muy cualificado....Sin necesidad de remontarnos a la larga serie de sentencia de esta Sala en donde se va dibujando con valor jurisprudencial... esta nota de especial valor o calidad indiciaria que se atribuye a la negativa injustificada a la prueba biológica de paternidad , basta citar la de 27 de octubre de 2005 (cuya doctrina se corrobora en otras contemporáneas, como la TS SS de 17 de noviembre de 2005, 22 noviembre de 2005, y 2 de febrero de 2006 ), en la que, tras fijar que la doctrina jurisprudencial en materia de declaración de paternidad -filiación, -actualmente sintetizada en el ap 4 del art. 767 LEC - estima que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada , siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios, reitera nuevamene que la negativa a la prueba biológica no constituye un ficta confessio, como reiteran la doctrina del TS y recoge actualmente el art. 767.4 LEC, pero igualmente reitera la jurisprudencia del TS la cualidad de indicio valioso o muy cualificado que, unido a otros indicios reveladores de la existencia de las relaciones íntimas entre los padre al tiempo de la concepción o que permitan, en el orden natural y social de las cosas, formar una convicción razonable, constituye base sólida para declarar la realidad de la paternidad -filiación, y añade la existencia de un elemento relevante, el interés del menor revelado por las circunstancias, que permite concluir que dado el conjunto de indicios valorados (que en el caso contemplado en la mencionada sentencia, son circunstanciales) con la práctica de la prueba biológica se habría conseguido una certeza, que en su propio estricto contenido a nadie puede causar perjuicio" .

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia del TS de 27 de febrero de 2007 , se añade que "...el carácter de indicio valioso o muy cualificado que tiene la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad , salvo que existan causas justificadas para realizarlo, comporta que el resto de los indicios no tengan que ser determinantes por si mismos, por lo que no es exigible que se trate de pruebas definidas de manera incontrovertible o que evidencien la relación sexual determinante de la concepción, sino que basta con que constituyan indicios dignos de consideración para ser considerados como un refuerzo suficiente al indicio valioso o muy cualificado en que la negativa a la práctica de la prueba consiste".

La referida sentencia, después de establecer en el fundamento de derecho sexto sobre valoración de la prueba efectuada en ambas instancias que "la salvedad que acaba de hacerse reviste especial importancia, pues no cabe la menor duda de que la conclusión probatoria ofrecida por la sentencia de instancia y por la sentencia dictada por el Juzgado que la sentencia de apelación confirma, es la de que la pretensión de la demanda no puede apoyarse en más prueba que la muy cualificada, pero insuficiente por si misma, consistente en la negativa del afectado a someterse a la prueba biológica..." y de realizar en el séptimo el examen de la existencia de indicios sobre la paternidad reclamada en el proceso, finaliza con la conclusión en el octavo fundamento jurídico de que "la conclusión a que debe llegarse es la de que, ofreciendo una especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba biológica, al menos cuando ocurre como en el presente caso, esta negativa no ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por si mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante en la constatación de la presunción, sino que basta que tengan una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de la negativa a la practica de la prueba pericial biológica. La existencia de indicios de este carácter, según la orientación que se ha consolidado en nuestra jurisprudencia, priva de justificación a la negativa, y colma su eficacia indiciaria.
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Desde esta perspectiva, la plataforma fáctica, integrada por los indicios antes reseñados, que demuestran la observación por diferentes personas que los conocen de actitudes de familiaridad, compañía y experiencia de una relación de cariño durante un periodo de tiempo significativo entre los litigantes, anterior y coincidente en el de la concepción, que permite reconocer la verosimilitud, en términos de razonabilidad, de la existencia de relaciones sexuales entre los litigantes, integran un conjunto de hechos, desde luego insuficientes para fundar por si mismos la determinación de la paternidad en virtud de una presunción hominis (de hombre, es decir, no legal) pero a los que es fuerza reconocer un valor coadyuvante de relevancia suficiente para colmar una presunción de paternidad apoyada solidariamente en la negativa injustificada del afectado a someterse a la prueba biológica como indicio especialmente cualificado -en el concierto jurídico de los derechos afectados- pero necesitando para su plena virtualidad -en el sistema constitucional de derechos fundamentales, interpretado por TC- del apoyo de otros indicios, como los que, extraídos de la prueba practicada en el proceso con todas las garantías, hemos ponderado racionalmente según las reglas del criterio humano" .
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D).- NEGATIVA A REALIZARSE LAS PRUEBAS BIOLOGICAS: En aplicación de la doctrina jurisprudencial y constitucional, un demandado en un proceso de filiación sólo podría legalmente negarse a someter a unas pruebas biológicas, cuando no existan indicios serios de la conducta que se le atribuye, siendo evidente que en los denominados supuestos intermedios, en los que la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfano de toda verosimilitud, es donde la práctica de dicha prueba resulta esencial. Y si bien es cierto que en este tipo de procesos también rige, en aplicación del art. 217 LEC, el principio general de distribución de la carga de la prueba, imponiéndose la necesidad de probar a quien alega la existencia de una determinada relación jurídica, tampoco puede desconocerse que el juzgador pueda valorar convenientemente una negativa injustificada a la práctica de una prueba inocua en su ejecución y casi infalible en sus resultados, conjugándolo con la prueba obrante en autos, para dar por probada la filiación que se reclama.
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