sábado, 9 de enero de 2010

SUPUESTOS EN QUE LA AUSENCIA O CLARIDAD DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO NO DA DERECHO A INDEMNIZACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO



La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 10 de febrero de 2009, matiza el alcance del consentimiento informado pues si esa infracción del consentimiento informado va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 Ley 30/1992, y por tanto no existe derecho a indemnización.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por sí solo derecho a indemnización, si existe curación del paciente.

Pues el TS considera que el consentimiento dado por el recurrente para la intervención quirúrgica era bastante vago y, sobre todo, no hacía mención alguna a las manos, por lo que la amputación de los pulgares no puede considerarse, así, expresamente autorizada por el documento suscrito el día anterior a la intervención quirúrgica, no obstante expone que la conculcación del mencionado deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infracción va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 Ley 30/1992.

Los antecedentes del presente asunto, tal como se desprenden de la sentencia impugnada, son los siguientes. Como consecuencia de un grave accidente laboral, el recurrente fue ingresado el día 19 de enero de 2001 en la Unidad de Grandes Quemados del Hospital Universitario de Getafe. Tenía quemaduras en el 22% de su cuerpo. Permaneció hospitalizado hasta el 23 de marzo siguiente. Durante ese tiempo fue intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones: los días 23 de enero, 29 de enero y 20 de febrero. Según el informe médico de alta, en la última de dichas intervenciones quirúrgicas, entre otras cosas, se procedió a "realizar amputación de falange distal en ambos pulgares por presentar necrosis coagulativa en fase de detersión". La autorización del recurrente para la intervención quirúrgica del 20 de febrero había sido dada el día anterior y en ella manifestaba su "consentimiento para la intervención quirúrgica a practicar de desbridamiento y cobertura quemaduras costado y tórax, con advertencia de posibles riesgos y complicaciones. También incorpora autorización al Departamento quirúrgico para realizar las modificaciones y tomar cuantas medidas estimara oportuno, del diagnóstico y tratamiento, durante el acto operatorio, usando el material e instrumental disponibles, así como a utilizar la anestesia y hemoterapia que considerara necesaria o conveniente." La pérdida de ambos pulgares supuso para el recurrente la incapacidad laboral permanente. Presentó entonces reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración General del Estado, alegando que no había habido consentimiento informado para la amputación de los pulgares y que, además, no se había hecho una previa prueba de anatomía patológica para comprobar que estaban necrosados. Ante el silencio administrativo, acudió a la vía jurisdiccional.

La sentencia impugnada, a la vista de las pruebas practicadas, considera que en todo momento se respetó la lex artis y tiene, asimismo, en cuenta que el tratamiento de grandes quemados suele exigir un tratamiento prolongado en el tiempo sobre diferentes zonas del cuerpo, lo que implica que no siempre es posible pedir y obtener un consentimiento informado pormenorizado para cada intervención. Añade, con cita de la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004, que, cuando la intervención médica conduce a la curación del paciente, no cabe hablar de daño. Y así, dado que la amputación de los pulgares necrosados permitió la curación del recurrente, concluye que no procede acceder a otorgar la indemnización reclamada.

Pues bien, a la vista de los hechos que la sentencia impugnada tiene por probados, es claro que el consentimiento dado por el recurrente para la intervención quirúrgica del 20 de febrero de 2001 era bastante vago y, sobre todo, no hacía mención alguna a las manos. La amputación de los pulgares no puede considerarse, así, expresamente autorizada por el documento suscrito el día anterior a la intervención quirúrgica.

Cabría discutir si, como sostiene la sentencia impugnada sobre la base de los informes médicos obrantes en los autos, el tratamiento de los grandes quemados presenta peculiaridades que hacen difícil solicitar y obtener siempre un consentimiento informado absolutamente pormenorizado. Pero ello no es necesario para la resolución del presente recurso de casación: incluso si se admitiera a los meros efectos de la argumentación que no es cierto que el tratamiento de los grandes quemados presente la mencionadas peculiaridades y que los profesionales del Hospital Universitario de Getafe actuaron sin el consentimiento informado del paciente, siempre quedaría el hecho -que la sentencia impugnada considera probado y que, por tanto, no puede ahora ser revisado en casación- que la amputación de los pulgares necrosados permitió la curación del paciente.

Este extremo es importante porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por sí solo derecho a indemnización. Véanse, entre otras, las recientes sentencias de 1 de febrero de 2008 y de 11 de junio de 2008. Ni que decir tiene que la conculcación del mencionado deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infracción va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 LRJ-PAC y, por consiguiente, no procede otorgar indemnización alguna.

En otras palabras, el simple hecho de que una actuación médica sea ilegal no implica necesariamente que ocasione una lesión antijurídica. Ciertamente, podrá ser tachada de paternalista y, en ciertas circunstancias, ser castigada; pero, si no produce un mal al paciente, no hay daño en sentido técnico-jurídico.
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DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES




A) No hay que confundir disolución y liquidación de la sociedad de gananciales:

Tras una sentencia de separación nulidad o divorcio firme, se produce la disolución de la sociedad de gananciales de manera automática y por ministerio de la ley, según se desprende del artículo 1392 del Código Civil, que establece que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho. Y, una vez producida la disolución en la forma antedicha, los bienes que hasta entonces habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial de naturaleza especial; y sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges ostentan una titularidad común, que no permite que cada cónyuge pueda disponer aisladamente por sí solo, de los bienes integrantes de la misma (STS 31 diciembre 1998).

La disolución de la sociedad legal de gananciales se produce, en los supuestos de crisis matrimonial, con la sentencia firme de separación, nulidad o divorcio, pues así lo establecen con claridad y rotundidad los artículos 95 del Código Civil -conforme al cual la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial- y 1392.3 del mismo cuerpo legal - a cuyo tenor la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges-. Ello supone que la disolución, y los efectos, que comporta la sentencia no pueden retrotraerse a la previa separación de hecho de los cónyuges, por lo que la sociedad legal de gananciales debe entenderse subsistente entretanto no recaiga el específico pronunciamiento judicial declarativo de su extinción, o se produzca uno de los supuestos de disolución previstos con carácter taxativo en el art. 1392 CC.

B) No existe liquidación de gananciales para matrimonios separados de hecho. Sin embargo ha de recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial, desde las Sentencias de 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988, expresivas de que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los tribunales en una interpretación acorde con la realidad social (art. 3.º CC ); debiendo destacarse y resaltarse la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23-2-2007 -Ponencia del Excmo. Sr. D. Clemente Auger Liñán- en la que se hace constar que "ciertamente, como se recoge en la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000, es sólida la corriente jurisprudencial que señala que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que viene a mitificar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente del número 3º del artículo 1393 del Código Civil , y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe.

Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se han adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1997).

C) La STS de 16 de diciembre de 1995 señalaba que tratándose de una liquidación de sociedad de gananciales, no solo razones de equidad deben presidir el criterio decisorio de los Tribunales, sino que el mismo habrá de atenerse a la normativa que rige al respecto, contemplada en especial en los art. 1344, 1404, 1406 y 1410, en relación con el art. 1061 y 1062 del Código Civil, así señalaba que "así y según lo dispuesto en el 1344 C.c. EDL1889/1 , se deberán atribuir los bienes gananciales por mitad al disolverse la misma; el 1404 prescribe que el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre marido y mujer, o entre los respectivos herederos; en el 1406, se establece el elenco de bienes que con preferencia habrán de adjudicarse en el haber de uno o de otro de los cónyuges; en el 1410, preceptor nuclear en esta materia, sanciona que en todo lo no previsto en esta normativa específica, y en singular para estas adjudicaciones, se estará a lo establecido para la partición y liquidación de la herencia, por lo cual, se remite a lo dispuesto en los arts. 1051 y ss. en los que sobresale, por un lado, el art. 1061, o sea, que en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes a fin de adjudicar a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, realidad o especie, y por otro en el art. 1062 se establece en su párrafo 1º, que cuando una cosa sea indivisible, o desmerezca mucho por su indivisión, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero y que -2º párrafo- cuando alguno de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, bastará para que así se haga."

Debe por tanto procurarse la posible igualdad de lotes (cosas de la misma naturaleza, calidad o especie) y si ello no es posible la adjudicación a uno de ellos, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero o su venta en pública subasta.
Posibilidad esta última que en nada afecta el derecho de uso que tiene atribuido la esposa en virtud de sentencia de separación, como así ha venido reitrando la jurisprudencia, siendo de destacar la STS ya citada de 16.12.95 al señalar que "Y por último, acorde con la decisión que se emite de adjudicación en proindiviso de la vivienda y la eventual disposición de la misma, habida cuenta su no cuestionado derecho de estar atribuido su uso familiar judicialmente a la recurrente, se reproduce cuanto se expuso, en cuestión análoga, en la sentencia de esta Sala de 14-7-94, aplicable "mutatis mutandi", que decía: "...no puede olvidarse, que ese derecho divisorio que se ejercita por la actora, subsigue a la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica, que ha acontecido a resultas del proceso de separación personal de los cónyuges, y que, como efecto común, recogido en el Capítulo IX, Título IV, Libro I, arts. 90 y siguientes del Código Civil, establece que la sentencia en que se decrete la separación personal de los cónyuges, en defecto de acuerdo de los mismos, aprobada por el Juez asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan, prescripción que, que cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, habrá de quedar debidamente garantizada so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo así fijado judicialmente... cuanto se argumenta, no basta, a que quepa coordinar o compaginar las repetidas situaciones jurídicas, esto es, la del mantenimiento del derecho, ya preexistente, que otorga a la recurrente el uso de dicha vivienda familiar, en las condiciones en que está recogida en la citada sentencia e la Audiencia de Valladolid (y por supuesto, en tanto se mantengan o persistan los supuestos de hecho tenidos en cuenta por esta decisión en relación con lo requerido en la norma aplicada, el art. 96.1 del C.C.) y la derivada de que con posterioridad se habilite ese derecho divisorio accionado con base a los arts. 400 y siguientes del Código Civil, en el sentido pragmático de que, aún cuando se reconozca este derecho, y se proceda, incluso, a la ejecución divisoria de lo así acordado, en caso alguno, ello puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho así reconocido en la tutela de la situación familiar, devenida tras la separación de los cónyuges... todo lo cual produce, que deba, por un lado, acogerse en parte el contenido de los motivos, en cuanto a la indemnidad, mientras dura la temporalidad del disfrute de esos derechos de uso, lo que tampoco puede provocar la desestimación total de la demanda, por cuanto que el derecho a la división reconocida ha de mantenerse, si bien, se reitera, bajo la limitación de que se hará sin perjuicio del contenido satisfactivo del susodicho derecho al uso de la vivienda familiar..."." y sigue diciendo la referida sentencia de diciembre de 1995 "debe estimarse en parte la demanda, exclusivamente, en lo referente a las otras peticiones no cuestionadas, y en cuanto a la concerniente a la pretendida adjudicación del inmueble desestimarla, por cuanto es aplicable en parte lo resuelto por el Juzgador de instancia respecto a la adjudicación en comunidad de la vivienda en cuestión a ambos esposos y, en consecuencia, en punto a su valoración pueden cualquiera de las partes actuar a tenor de lo dispuesto en el art.1062, párrafo 2º, en cuyo caso, el valor que se obtenga en esta pública subasta será justamente sobre el que tenga derecho el 50% cada uno de los litigantes, y sin perjuicio de, en su caso, la indemnidad sobre el derecho de uso familiar de la misma en los términos previstos en los arts. 90 y ss. del C.c." o la mas reciente STS de 27.11.07 al señalar que "La jurisprudencia ha venido proclamando la compatibilidad entre la división y cesación de la comunidad y el derecho de uso, consecuencia de la existencia de una situación jurídica tutelada legalmente y así ya la sentencia de 14 julio 1994 decía que subsistiendo la situación producida por el divorcio que determinó la atribución del derecho de uso de la vivienda conyugal a la esposa, debía mantenerse la "indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure la temporalidad del disfrute" (ver asimismo SSTS de 22 abril 2004 y 6 junio 2007, entre otras)."

Como recoge la SAP de Asturias de 13.7.07, en un supuesto similar al que nos ocupa "es conveniente mantener la proindivisión acordada, que no impide al accionante cesar en ella y ejercitar el derecho del artículo 400 Código Civil por la vía pertinente.

Por su parte la STS de 16 de enero de 2008 dispone que "La reciente sentencia de esta Sala de 7 noviembre 2006, que cita la de 25 noviembre 2004, se pronuncia en los siguientes términos: "La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación (SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso (SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta (SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa (STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto (SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991)..."."

D) Además ha de tenerse en cuenta que la liquidación no supone sólo distribuir y adjudicar bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta de que sólo a través de ella cabe establecer el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago (S.T.S. de juicio de 1.999, /4.103).

El artículo 1396 del Código Civil establece que disuelta la sociedad se debe proceder a su liquidación, mediante un inventario del activo y pasivo de la sociedad, estableciendo en los artículos 1397 y 1398 de dicho texto legal, qué bienes deben incluirse en el activo y qué bienes deben incluirse en el pasivo, estableciendo por su parte el artículo 1403 del Código Civil, que pagadas las deudas de la sociedad, se deberán abonar los reintegros e indemnizaciones a cada uno de los cónyuges, y una vez hecho frente a las deudas de la sociedad y los reintegros que deban hacerse a cada uno de los cónyuges el remanente constituirá el haber de la sociedad.

E) Se parte de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 del Código Civil, que implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba: el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta norma y ha mantenido el carácter ganancial de bienes, por falta de prueba de que sean privativos; ha destacado la necesidad de que se practique una prueba "suficiente satisfactoria y concluyente" de que el bien es privativo (S.T.S. 1265/2.002 de 26 de diciembre, /67).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 20 de octubre de 2002 JVR 2002/275205, establece que el párrafo segundo del artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no tiene otro objeto que la aprobación del inventario, ya que sólo concluido dicho inventario (art. 810) se ha de proceder a la valoración o avalúo de los bienes que lo componen.
El inventario, de cualquier modo, consiste en la determinación o identificación de los bienes que integran un patrimonio, de modo que si este está integrado por elementos tales como créditos, cuentas corrientes o depósitos bancarios, debe procederse dentro del inventario, a la determinación del importe de dichos créditos, cuentas o depósitos, pues ello deviene imprescindible para la identificación del bien.
Otra cosa distinta es la valoración de los bienes, cual es el caso de los inmuebles, que a efectos de formación de inventario son identificables, sin necesidad de que se establezca su valor, siendo ésta una cuestión que debe plantearse en una fase posterior a la de inventario, que no es otra que la de avalúo (Sentencia Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Tercera de 20 de junio de 2005 JVR 2005/176098).

F) La doctrina ha señalado que dentro del procedimiento especial de liquidación del régimen económico matrimonial, regulado en los ya reseñados preceptos de la Ley procesal, se contienen en realidad dos procedimiento diferenciados, que además no siempre tienen que coexistir, o al menos un solo proceso pero con dos fases autónomas; uno para la formación de inventario y otro para la liquidación, en el que se lleva a cabo la valoración de los bienes, de tal modo que mientras que la formación de inventario puede instarse (artículo 808), desde la admisión a trámite de la demanda de nulidad, separación o divorcio o bien iniciado el proceso autónomo en el que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, para solicitar la liquidación propiamente dicha es preciso que haya recaído sentencia en los procesos anteriormente citados, y que sea firme (artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues es concluido el inventario cuando se pasa a un ulterior proceso para la liquidación en el que, en caso de no lograrse acuerdo entre los cónyuges, el artículo 810.5 remite a la tramitación prevista en los artículos 785 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez nombrado el contador y en su caso, los peritos, llegándose, siempre salvo acuerdo de los interesados, a la tramitación propia del juicio verbal (artículo 787.5º). (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª, de 7 de febrero de 2005 ).

En definitiva, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de febrero de 2002, no procede en el momento de la formación de inventario la valoración de los bienes, ya que este habrá de determinarse en relación a la que tengan en el momento de la disolución y ulterior liquidación del régimen económico matrimonial, tal y como determina en relación con el inventario el artículo 1397.1 del Código Civil de la sociedad de gananciales (Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª de 30 de marzo de 2007 JVR 2007/202456).
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martes, 5 de enero de 2010

LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL PRIMER SEMESTRE DE 2010


LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL PRIMER SEMESTRE DE 2010 será del 8 por 100:

A) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas privadas, y algunas administraciones públicas.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

B) Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

C) Resolución de 29 de diciembre de 2009, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2010 PDF (BOE-A-2010-29 - 1 pág. - 150 KB)
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A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Dirección General del Tesoro y Política Financiera hace público:
1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2009, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 29 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 1,00 por 100.
2. En consecuencia a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2010 es el 8,00 por 100.

EL PLAZO DE UN MES PARA LA ENERVACION DE LA ACCION EN LOS DESAHUCIOS POR FALTA DE PAGO EN LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS


- El nuevo plazo de UN MES para enervar la acción en los desahucios por falta de pago:

El artículo 22.4 de la LEC ha sido objeto de una importante modificación introducida por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre de fomento y agilización procesal del alquiler y de eficiencia energética de los edificios (BOE de 24 de noviembre de 2009; PDF (PDF (BOE-A-2009-18733 - 9 págs. - 215 KB)
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Con esta modificación se trata de limitar las posibilidades de enervar la acción de desahucio por parte del arrendatario, de manera que si antes de la reforma éste no podía enervar la acción cuando el arrendador le hubiese requerido de pago por cualquier medio fehaciente, con al menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación, con la reforma aludida ese plazo se reduce a un mes.

- La reforma modifica el apartado 4 y se introduce un nuevo apartado 5 al artículo 22 de la LEC, que quedan redactados del siguiente modo:

"4. Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.
5. La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador".

- Los efectos serán la estimación de la demanda de desahucio resolviendo el contrato de arrendamiento y el consiguiente lanzamiento entregando la posesión de la vivienda o local al arrendador.

El requerimiento ha de ir dirigido a la reclamación de una concreta cantidad, careciendo de eficacia el requerimiento de pago, aunque se realice en el plazo previsto, si la cantidad reclamada es superior a la que le corresponda satisfacer al arrendatario. Por lo que no existiendo la concordancia entre requerimiento, la cuantía reclamada y la realmente debida resultará nulo y sin eficacia preclusiva.
Existe una corriente jurisprudencial, con la que nos mostramos absolutamente conformes, de la que son exponentes las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria 21 de diciembre de 2004, de la Audiencia Provincial de Huesca (S. 12-11-99 y 19-11-2002), de la de Asturias de 1 de octubre de 2001 y de la Audiencia Provincial de Vizcaya (S.30-7-2001) que indican que la ley únicamente requiere que se haya requerido de pago al arrendatario y que lo sea de forma fehaciente, no exigiendo que se le advierta de las consecuencias del impago, ni que se le indique expresamente que debe pagar en dos meses (actualmente un mes) desde el requerimiento, ni que se le advierta que si no paga no podrá enervar la acción de desahucio que se le pudiera interponer a consecuencia del impago.

Asimismo ha de quedar suficientemente acreditado que el requerimiento llegó a conocimiento del arrendatario (el día y la forma) para que tenga plena eficacia a la hora de impedir una posible enervación.
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viernes, 1 de enero de 2010

LAS FALTAS INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO



Las faltas de asistencia al trabajo y el absentismo laboral:

A) El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE de 29 de marzo), regula en su artículo 52.d) el absentismo laboral como causa de extinción del contrato por causas objetivas:
El contrato podrá extinguirse “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo”.

B) No se computarán como faltas de asistencia al trabajo, y no se computará como absentismo laboral, las ausencias al trabajo las ausencias que sean debidas:
- a huelga legal por el tiempo de duración de la misma,
- el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores,
- accidente de trabajo,
- maternidad,
- riesgo durante el embarazo,
- enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia,
- licencias y vacaciones,
- enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.

C) De conformidad al art, 53.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
c) Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
3. Contra la decisión extintiva el trabajador podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.

D) La sentencia de la Sala 4ª del TS de fecha 18 de septiembre de 2007, manifiesta que la cuestión que se plantea, exclusión o no del cálculo de absentismo general de la plantilla de las mismas faltas de asistencia que se excluyen en el cómputo de faltas del trabajador individual, sujeto del despido objetivo, en el párrafo 2º del art. 52.d) del ET ha sido resuelta por una reciente sentencia, STS 23/01/2007 (R.C.U.D. núm. 4465/2005), y llega a la conclusión de excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, como ponen en evidencia las consideraciones siguientes:

1).- El párrafo primero del art. 52.d) del ET habla por un lado de "las faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y por otro lado del "índice de absentismo total de la plantilla", y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.

Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52.d) prescribe que "no se computan como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior" las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandato se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las faltas de asistencia al trabajo.

2).- Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remita de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. Téngase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquéllas en que incurrió el trabajador despedido, como también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero, por lo que al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone alcanzan a uno y otro concepto.

3) A lo que se añade que si este art. 52.d) exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25% de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5% por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tenga que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; máxime cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias al trabajo.

4) Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puedan ser los días de vacaciones disfrutados, o las licencias concedidas, o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en ese segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tan citado párrafo segunda; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.

5) No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna, el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al "índice de absentismo total de la plantilla", pues el término "total" aquí empleado no se refiere a todas las ausencias laborales que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.

6) La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada".

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LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE PARALIZACION DE LOS SALARIOS DE TRAMITACION


La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia para unificación de doctrina, de fecha 21 de octubre de 2009, de la Sala General que aclara la doctrina, la Sala estima que la empresa sólo puede dejar de pagar los salarios del trabajador si le comunica la aceptación de la improcedencia del despido y la oferta de indemnización en un plazo de 48 horas posteriores al despido, además de consignar la cantidad de la indemnización en el Juzgado.

Esto significa que no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Es decir, para que se produzca la paralización de los salarios de tramitación es necesario que se consigne el importe ofertado al trabajador, el ofrecimiento de reconocimiento de la improcedencia y pago de lo debido por ésta.

En el despido que dio lugar a la sentencia del TS de 21 de octubre de 2009, la actora fue despedida el 21 de junio de 2007 y el día 25, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al cese, la empresa presentó escrito ante el Juzgado Social manifestando que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, reconocía la improcedencia del despido e ingresaba el importe de la indemnización a disposición de la trabajadora, lo que el Juzgado comunicó a ésta el 26 de julio de 2007. Consta también que la conciliación administrativa se celebró el 31 de agosto de 2007. La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, con derecho a percibir una indemnización por el importe de 2.543,48 €, que ya había sido consignado. Contra este pronunciamiento recurrió la demandante y, en lo que interesa a efectos de este recurso, denunció la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que no se habían cumplido las exigencias que ese precepto establece para la denominada paralización del curso de los salarios de tramitación. La sentencia recurrida, con cita de nuestras sentencias de 30 de mayo 2006 y 24 de julio de 2006, considera que, como la consignación se realizó en el tiempo establecido y el trabajador tuvo conocimiento de esta circunstancia antes de la conciliación, la paralización de los salarios de tramitación debe producirse, pero únicamente desde el 26 de julio; fecha en que la actora tuvo conocimiento de la actuación de la empresa.

En el recurso de la empresa se aporta como sentencia contradictoria la de esta Sala de 30 de mayo de 2006. En ella se trata de un caso en el que el despido se produce el 14 de mayo de 2004 y ese mismo día la empresa deposita en el Juzgado el importe de la indemnización con reconocimiento de la improcedencia del cese, pero sin comunicarlo a la trabajadora, que sólo tuvo conocimiento de esta actuación cuando se lo notificó el Juzgado el 27 de mayo, antes del acto de conciliación administrativa. La sentencia de contraste considera que la finalidad de la norma se ha cumplido desde el momento en que el trabajador ha tenido conocimiento en el momento de la conciliación de la oferta de la empresa con lo que ha que entenderse cumplida la finalidad de la norma y ha de producirse la paralización de los salarios de tramitación desde la fecha del despido.

Para la empresa recurrente es únicamente la fecha de la realización de la consignación la que determina el que los salarios de tramitación se paralicen con independencia del momento en que el trabajador tenga conocimiento del ofrecimiento empresarial, siempre que ese conocimiento sea anterior a la conciliación.

Para dar respuesta al motivo es necesario precisar que el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores tiene dos finalidades: promover la evitación del proceso mediante un acuerdo transaccional, con anterioridad incluso a la conciliación, y limitar los costes procesales del despido cuando existe una decisión empresarial que, con las debidas garantías de efectividad, proporciona una plena satisfacción de la pretensión del trabajador, dejando, por tanto, sin objeto la continuación del pleito. En este sentido no puede olvidarse que la redacción actual del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores proviene de la Ley 45/2002 y esta disposición tuvo su origen en la tramitación parlamentaria del Real Decreto Ley 5/2002, en el que el devengo de los salarios de tramitación se limitaba a los supuestos de readmisión. En la Ley 45/2002 el objetivo de reducir los costes procesales del despido se modera, pero se mantiene permitiendo que el empresario pueda paralizar el curso de los salarios de tramitación en determinadas condiciones que implican la satisfacción del interés del trabajador despedido. Esa finalidad se encontraba ya en la reforma que introdujo la Ley 11/1994. Para lograr estas finalidades la nueva norma contiene dos previsiones:

1ª) La primera permite anticipar la transacción sobre el despido con respecto al acto formal de conciliación, a través de la iniciativa empresarial de ofrecer al trabajador el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de la indemnización correspondiente debidamente garantizada. Que se trata de abrir la posibilidad de una transacción es indudable, pues el precepto legal se refiere al ofrecimiento empresarial y a su aceptación por parte del trabajador, aparte de insistir en que tal ofrecimiento ha de ponerse “en conocimiento” del trabajador.

2ª) Por otra parte, y para evitar que mediante acciones estratégicas pueda provocarse una continuación artificial del proceso con la única finalidad de prolongar el devengo de los salarios de tramitación se prevé la posibilidad de paralizar ese devengo, pero siempre que se cumplan dos condiciones: a) que el trabajador tenga conocimiento del ofrecimiento empresarial, pues sólo quien conoce los términos de una oferta puede pronunciarse sobre ella; b) que ese ofrecimiento sea susceptible de proporcionar al trabajador una satisfacción plena, tanto en términos de contenido, como de garantías, de la pretensión de impugnación del despido, pues sin esa plenitud de la satisfacción la pretensión no pierde su objeto en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la consignación libera al deudor (artículo 1176 del Código Civil).

Esto significa que no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Así se desprende de los artículos 1176 y 1177 del Código Civil; el primero prevé que la consignación por sí sola -es decir, sin ofrecimiento de pago- sólo libera en los supuestos excepcionales que regula (ausencia o incapacidad del acreedor, carácter controvertido de la posición acreedora y extravío del titulo) y el segundo impone la obligación de comunicar previamente la consignación a los interesados. Es cierto que en la regulación laboral, transcurridas las cuarenta y ocho horas a que se refiere el párrafo segundo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, puede seguir formulándose hasta la conciliación judicial el ofrecimiento con la correspondiente garantía a través de la consignación. Así es, pero sólo cuando se cumplan estas exigencias de conocimiento del ofrecimiento por parte del trabajador y garantía del mismo. De esta forma, habrá que distinguir dos supuestos: 1º) Cuando el ofrecimiento se produzca en el momento inicial -es decir, antes de que transcurran 48 horas del despido- será posible que la paralización de los salarios de produzca desde la fecha del despido, aunque la consignación sea posterior al ofrecimiento, pero siempre que esa consignación sea anterior a las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y siempre que el ofrecimiento se hubiese producido en el mismo plazo, 2º) Si el ofrecimiento y la consignación se producen con posterioridad, aunque siempre antes de la conciliación judicial (sentencia de 3 de noviembre de 2008), la paralización se producirá, pero sólo desde el momento en que se cumplan las dos exigencias -comunicación al trabajador del ofrecimiento y consignación-, bien entendido que en este supuesto la consignación deberá cubrir la totalidad de las obligaciones empresariales derivadas de la improcedencia del despido, pues sólo una oferta de satisfacción plena -indemnización y salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que se formula la oferta (sentencias de 4 de marzo de 1997, 30 de diciembre de 1997, 27 de abril de 1998, 29 de diciembre de 1998 y 23 de abril de 1999) –tiene eficacia para excluir el pleito en los términos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, justificando así la paralización de los salarios de tramitación.

Por ello, el Tribunal Supremo concluye, que las exigencias para la paralización de los salarios de tramitación no se han cumplido por la empresa en el presente caso, pues en el momento en que realizó la consignación no había notificado a la trabajadora su ofrecimiento; sólo cuando se produjo esa comunicación podría haberse producido la paralización del devengo de los salarios de tramitación.