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miércoles, 30 de junio de 2010

LA OMISION DE ACTUAR POR PODER EN LAS LETRAS DE CAMBIO SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


A) El Tribunal Supremo en sentencia nº 189/2010, de 05 de abril de 2010, estima establece como doctrina jurisprudencial que la omisión por parte de quien firma el acepto de una letra de cambio, de antefirma o de otra referencia al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra, no libera a éstas de responsabilidad como aceptante -excepto cuando el firmante del acepto carece de dicho poder o representación-; así como que a su vez, quien acepta la letra en tales condiciones no se obliga personalmente, sino que obliga a la entidad o sociedad que aparece como librado si efectivamente ostenta poder o representación de ella.

Por tanto el TS fija los efectos de la omisión, por parte quien firma el acepto de una letra de cambio de antefirma o de otra referencia, al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra, sin hacerlo constar.

B) Previamente algunas sentencias de Audiencias Provinciales como la SAP de Vitoria de 16.05.2005, entendía si un representante de la sociedad en los documentos que suscribe o en los negocios que realiza no expresa que lo hace con poder o en nombre de la persona a la que representa,, se ha de entender que lo hace en nombre propio y entonces resulta obligado directamente con la persona con quien hubiera celebrado el contrato. En este sentido se puede citar la SAP Almería, Sec. 2.ª, S 9-11-1998, n.º 387/1998, rec. 410/1997 que señala que existe una corriente jurisprudencial de Audiencias Provinciales mayoritaria (AP Granada de 8 de febrero de 1990, AP Murcia de 25 de enero de 1990, AP Barcelona de 6 de abril de 1992, AP Baleares de 19 de noviembre de 1996 y 14 de marzo de 1997) que entiende que en los supuestos de aceptación de una cambial omitiendo “la contemplatio domini” la persona aceptante debe responder ante el tenedor de la letra, naciendo la responsabilidad de una situación objetiva de apariencia creada por el aceptante, cuya conducta omisiva al no consignar que actúa en representación de la sociedad no puede en derecho cambiario generar la desprotección de la actora y todo ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el demandado frente a la entidad librada soportando así las consecuencias de su omisión. A ello no es óbice la objeción de que los administradores se entenderán autorizados por el sólo hecho de su nombramiento, pues tal norma del artículo 10 LCCH y del extinto artículo 447 CCom, impide simplemente el deber que el párrafo 2.° impone a los firmantes representantes o administradores de una entidad, de exhibir el poder.

Dicha tesis de las Audiencias tiene también apoyo en las SSTS de 12 diciembre 1985 y de 28 octubre 1988, aunque referida a un negocio cambiario puede ser trasladada perfectamente a otros supuestos del tráfico mercantil a otros negocios de comercio, en los que el administrador no expone o comunica su representación societaria y ello sin perjuicio de las acciones que pueda tener frente a la sociedad en nombre y representación de la que supuestamente actuaba. En esta línea, no existe ninguna dificultad para que el actor pueda exigir a los nuevos titulares de la sociedad limitada la cantidad exigida en este pleito.

C) Aceptación de la letra de cambio por apoderado o representante del librado. La LCCH establece que todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma (artículo 9.2.º LCCH ).

Este mandato se funda en el principio de formalidad de la letra de cambio y atiende a la seguridad del tráfico mercantil, el cual exige que quienes intervienen en el giro conozcan con precisión la identidad de quienes intervienen en una letra de cambio y el concepto en que lo hacen.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, tanto durante la vigencia del artículo 447 CCom como durante la vigencia de la LCCH, ha interpretado este mandato legal de manera flexible, declarando que no es necesario que se haga constar formalmente que se actúa por poder, orden o en representación de una sociedad, sino que basta con que el representante o administrador de una sociedad o entidad estampe en la antefirma el sello de la misma con datos suficientes para identificarla (SSTS 24 de abril de 1970; 12 de diciembre de 1985, 22 de junio de 1991, 11 de septiembre de 2003 ). La STS 19 de mayo de 2009, RC n.º 1565/2004, ha fijado la doctrina de que “cuando un librador o endosante de una cambial (o de un pagaré) es una sociedad resulta suficiente, y cumple el trámite normal, la firma del representante de ella, juntamente con la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa aquél”.

El incumplimiento del mandato de hacer constar la representación en la antefirma comporta la consecuencia de que el firmante se ve obligado a responder personalmente. Se plantea, sin embargo, la cuestión de si esta consecuencia es aplicable en aquellos casos en los cuales, aun omitiéndose toda referencia a la existencia de un poder, la condición en que actúa el aceptante resulta de manera inequívoca de las menciones que constan en la letra de cambio en relación con la entidad o sociedad librada.

Sobre este punto ha existido doctrina contradictoria en las AAPP:
1º) Para algunas de ellas, cuando es el representante de la sociedad librada el que firma la letra de cambio y omite cualquier referencia a que actúa por representación debe aplicarse el precepto de la LCCH que establece su responsabilidad personal. (SAP Cáceres 30 de enero de 1990, AAP, Castellón de 6 de febrero de 1992, SAP Salamanca, 24 de febrero de 1998 ).

2º) Para otras AAPP por el contrario, habida cuenta de que de la apariencia de la letra de cambio firmada en estas condiciones se deduce que el aceptante actúa como representante, apoderado o administrador, debe considerarse que la omisión de la antefirma en la que se exprese que se actúa por poder constituye una irregularidad que no impide la responsabilidad del librado- aceptante que actúa por representación (SSAP Madrid, Sección 20.ª, 7 de abril de 1992, RA n.º 10045/96, Segovia, 20 de febrero de 1995 ).

D) Y el TS en la sentencia nº 189/2010, de 05 de abril de 2010, en aras de la unificación de la doctrina sobre la materia, fija como doctrina:
1º) Que la omisión por parte de quien firma el acepto de una letra de cambio de antefirma o de otra referencia al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra no libera a éstas de responsabilidad como aceptante, excepto cuando el firmante del acepto carece de dicho poder o representación;
2º) Que quien acepta la letra en tales condiciones no se obliga personalmente, sino que obliga a la entidad o sociedad que aparece como librado si efectivamente ostenta poder o representación de ella.

Esta conclusión se funda los siguientes argumentos:

a) Del artículo 33 LCCH, en relación con los artículos 25 y 29 LCCH, se desprende que el único de los intervinientes en la letra de cambio que puede aceptarla es el librado. Únicamente puede darse una excepción en el caso de aceptación por intervención, la cual solo se admite en situaciones de crisis cambiaria por haberse abierto la vía de regreso antes del vencimiento y debe hacerse constar así con la finalidad de determinar cuál es la responsabilidad del aceptante interviniente (artículo 71 LCCH ). Por consiguiente, la existencia de una firma en la casilla de acepto sin más indicaciones pone de manifiesto que quien la estampa actúa en su condición de apoderado o representante de la entidad o sociedad que figura como librado en la letra de cambio, cuya mención es esencial según el artículo 1.3.º LCCH.

b) El que firma como representante de otra persona solo queda obligado en su nombre si carece de poder y los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder (artículo 10 LCCH). Se presumirá que los administradores de compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento (artículo 9 II LCCH). De esta regulación se desprende que para la LCCH resulta sustancial la existencia o no de poder, susceptible de comprobación, para determinar si el firmante se obliga personalmente u obliga a la entidad o sociedad librada. La expresión en la antefirma de que se actúa por poder constituye un requisito formal encaminado a poner de manifiesto este carácter frente a los tomadores y tenedores de la letra. Sin embargo, no puede interpretarse rigurosamente en aquellos casos en los cuales la actuación como apoderado o representante por quien pone su firma en el acepto ocupando el lugar que corresponde a la sociedad librada resulta evidente para los tomadores de la letra y estos no pueden, por ende, desconocer una representación que deriva de las menciones de la letra y de la necesidad de las personas jurídicas de actuar por medio de representantes.

c) Esta interpretación no afecta a la seguridad del tráfico cambiario, por cuanto la designación de la sociedad librada en la casilla correspondiente despeja toda duda acerca de que quien firma la casilla de acepto no puede ser sino quien actúa en su representación, cuya existencia puede ser comprobada por el librador exigiendo la presentación del poder, y, en consonancia con ello, solo responderá personalmente en el caso de inexistencia de poder o representación.

d) Por el contrario, la conclusión opuesta obligaría a entender que la ausencia de antefirma por parte del aceptante no solo obligaría personalmente a éste, sino que comportaría el efecto adyacente de liberar a la sociedad librada de los efectos de la aceptación, a pesar de haberse podido comprobar la existencia de poder o representación en favor de quien firma en el acepto.

e) En el caso de que la letra sea presentada al cobro por el librador, esta conclusión resulta reforzada por el principio de acuerdo con el cual el obligado puede oponer al tenedor de la letra que participó en el negocio causal las excepciones personales que tenga contra él (artículo 20 LCCH).
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martes, 29 de junio de 2010

LAS LETRAS DE CAMBIO DEBEN DE TENER EL NOMBRE DEL TOMADOR SEGUN EL TS PARA TENER FUERZA EJECUTIVA


Fijación de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entorno a los requisitos y efectos de su falta, que han de reunir las letras de cambio.

El Tribunal Supremo estima en sentencia de fecha 14 de abril de 2010, que las letras de cambio que no aparecen endosadas porque no consta en ellas la designación o nombre del tomador, por lo que se estaría ante unos títulos de crédito no revestidos de los requisitos que la LEC exige para despachar la ejecución. Pues de acuerdo al artículo 819 LEC “solo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la LCCH”.

La Sala 1ª del TS señala a tal respecto que la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter en la letra a la propia orden -cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor-, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario, fijando como doctrina jurisprudencial que la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden.

A) El artículo 131 LH, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establecía que el procedimiento judicial sumario se ajustará, entre otras, a la regla consistente en que con la demanda presentará el actor, entre otros documentos, “el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la LEC exige para despachar la ejecución.”

En la actualidad, el artículo 685 LEC dispone que para la ejecución de bienes hipotecados se acompañarán a la demanda ejecutiva el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la LEC exige para el despacho de la ejecución, entre los que figuran los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, según se desprende del 517.6.º LEC. Este último artículo es equivalente al artículo 1429.5.º LEC 1881, aplicable por razones temporales al procedimiento de ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita.

En el caso examinado, cualesquiera que pudieran ser las dudas que ofreciera la escritura de constitución de la hipoteca, el acreedor se presentó como tenedor de unas letras de cambio garantizadas con hipoteca, en virtud de una escritura de endoso de aquéllas en su favor, en la cual se hacía constar que “al haberse constituido la citada hipoteca para garantizar obligaciones transferibles por endoso se entiende que la hipoteca es transferida con la obligación o con el título”. En el caso de ejecución de bien hipotecado para garantizar obligaciones transferibles por endoso de títulos-valores será necesario aportar no solamente la escritura de hipoteca, sino también los títulos que incorporan las obligaciones garantizadas. Así se desprende del artículo 150 LH, según el cual “cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro”, pues solo la tenencia legítima del título acredita la titularidad del derecho hipotecario, cuya extinción debe llevar aparejada su destrucción.

En consecuencia, el procedimiento judicial sumario el artículo 131 LH para la ejecución de una hipoteca constituida en garantía de una obligación incorporada a una letra de cambio exigía la aportación de ésta con la demanda, dotada de los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción cambiaria en juicio ejecutivo, según la redacción del artículo 68 LCCH, vigente a la sazón.
En la actualidad, la nueva redacción del artículo 68 LCCH remite para el ejercicio de la acción cambiaria a través del proceso especial cambiario al procedimiento establecido en la LEC, equivalente al anterior juicio ejecutivo. Según el artículo 819 LEC “solo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la LCCH”.

El artículo 1 LCCH dispone, por su parte, que la letra de cambio deberá contener, entre otras expresiones, “[e]l nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar”, y el artículo 2 LCCH establece que “el documento que carezca de algunos de los requisitos que se indica en el artículo precedente no se considera letra de cambio”, salvo en determinados supuestos que no son de aplicación al caso que se enjuicia.

B) Algunas AAPP han considerado irrelevante la falta de mención del tomador en la letra de cambio cuando quien ejercita la acción cambiaria es el librador directamente contra el librado, por entender que la letra de cambio debe considerarse librada a la propia orden en atención a la circunstancia de no haber circulado el título cambiario fuera del círculo de los integrantes de la relación causal (verbigracia, SSAP Valencia de 26 de marzo de 1990, Madrid, Sección 19.ª, 4 de febrero de 1994 ).

Parte relevante de la doctrina ha propugnado el reconocimiento de un efecto análogo en el supuesto de que el librador encabece la cadena de endosos, entendiendo que la firma del primer endoso por el librador lo identifica inequívocamente como tomador.
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En el caso examinado podría plantearse una situación semejante, pues la parte recurrente reconoce que al dorso de las letras de cambio en las que se fundó la demanda del procedimiento especial sumario figuraba una diligencia notarial en la que se hacía referencia a la escritura notarial de la que resultaba el endoso de la letra de cambio efectuado por el librador en favor de quien se presentaba como tenedor, con la intención de transferirle el derecho hipotecario al amparo del artículo 150 LH, de tal suerte que podría sostenerse que el endoso, que solo puede verificar el librador, presupondría el giro de la letra a la propia orden (artículo 4 a] LCCH ) y, por consiguiente, la identificación inequívoca del tomador.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo, sin embargo, se inclina por entender que la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter de letra a la propia orden, cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario; su razón de ser, en la consideración del libramiento -orden del librador al librado de que haga pago al tomador- como soporte del título y referencia de todas las demás declaraciones cambiarias; y su finalidad, en el propósito de legislador de impedir la circulación de la letra como documento al portador o como documento en blanco, excepto en el caso específico y con los efectos limitados que implica el reconocimiento como portador legítimo al tenedor de una letra endosada en blanco (artículo 19, I, inciso primero, LCCH) y la presunción de que el endosatario en el caso de un endoso en blanco es el firmante del siguiente endoso (artículo 19, I, inciso tercero, LCCH).
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Por consiguiente, la necesidad de expresión del tomador no admite excepción alguna, ni siquiera en el caso en que la letra sea presentada por el librador y no haya entrado en el tráfico jurídico pasando a terceros, pues el hecho de que en este caso cobre valor el negocio causal subyacente (artículo 67 LCCH ) legitima al librado para oponer al librador las excepciones que tenga personalmente contra él; pero no puede alcanzar para dar validez a una letra que adolece de la falta de un requisito esencial, expresamente exigido por la ley para reconocer su existencia como título fundado en el libramiento a favor de una persona determinada.

Se fija como doctrina jurisprudencial que la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden.

C) En el motivo examinado por el TS se solicita la declaración de nulidad del procedimiento especial sumario del artículo 131 LH aduciendo que las letras de cambio aportadas para la ejecución de la hipoteca cambiaria carecían de fuerza ejecutiva, porque en ellas no se hizo figurar el nombre de la persona a quien se había de hacer el pago o a cuya orden se había de efectuar, es decir, del tomador, contraviniendo lo que establece la LCCH.
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jueves, 24 de junio de 2010

LA PUBLICIDAD DE LOS MEDICAMENTOS


Los arts. 78 y 79 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, regula la publicidad de los medicamentos.

Artículo 78. Garantías en la publicidad de medicamentos destinada al público en general.
1. Podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que cumplan todos los requisitos que se relacionan a continuación:
a) Que no se financien con fondos públicos.
b) Que, por su composición y objetivo, estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, aunque requieran la intervención de un farmacéutico. Este requisito podrá exceptuarse cuando se realicen campañas de vacunación aprobadas por las autoridades sanitarias competentes.
c) Que no constituyan sustancias psicotrópicas o estupefacientes con arreglo a lo definido en los convenios internacionales.
El cumplimiento de estos requisitos se verificará con carácter previo por el Ministerio de Sanidad y Consumo mediante el otorgamiento de la preceptiva autorización.

2. El Ministerio de Sanidad y Consumo exigirá, a efectos de su autorización, que los mensajes publicitarios de los medicamentos reúnan los siguientes requisitos:
a) Que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje y quede claramente especificado que el producto es un medicamento.
b) Que se incluya la denominación del medicamento en cuestión, así como la denominación común cuando el medicamento contenga una única sustancia activa.
c) Que se incluyan todas las informaciones indispensables para la utilización correcta del medicamento así como una invitación expresa y claramente visible a leer detenidamente las instrucciones que figuren en el prospecto o en el embalaje externo, según el caso, y la recomendación de consultar al farmacéutico sobre su correcta utilización.
d) No incluir expresiones que proporcionen seguridad de curación, ni testimonios sobre las virtudes del producto ni de profesionales o personas cuya notoriedad pueda inducir al consumo.
e) No utilizar como argumento publicitario el hecho de haber obtenido autorización sanitaria en cualquier país o cualquier otra autorización, número de registro sanitario o certificación que corresponda expedir, ni los controles o análisis que compete ejecutar a las autoridades sanitarias con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.
f) Los mensajes publicitarios de los medicamentos que se emitan en soporte audiovisual deberán cumplir las condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad establecidas en el ordenamiento jurídico para la publicidad institucional.

3. Las Administraciones sanitarias, por razones de salud pública o seguridad de las personas, podrán limitar, condicionar o prohibir la publicidad de los medicamentos.

4. Se prohíben las primas, obsequios, premios, concursos, bonificaciones o similares como métodos vinculados a la promoción o venta al público de estos medicamentos.

5. En el caso de los productos sanitarios, queda excluida la posibilidad de realizar publicidad directa o indirecta dirigida al público en el caso de que un producto esté financiado por el Sistema Nacional de Salud. Esta prohibición de publicidad afecta a las empresas fabricantes, distribuidoras o comercializadoras así como a todas aquellas entidades que puedan mantener un contacto directo con el paciente. Asimismo, se prohíben las primas, obsequios, descuentos, premios, concursos, bonificaciones o similares como métodos vinculados a la promoción o venta al público de productos.

Artículo 79. Garantías en la publicidad de productos con supuestas propiedades sobre la salud.
La publicidad y promoción comercial de los productos, materiales, sustancias o métodos a los que se atribuyan efectos beneficiosos sobre la salud se regulará reglamentariamente.
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LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS DE LA SOCIEDAD FRENTE A LOS ACREEDORES


LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS DE LA SOCIEDAD FRENTE A LOS ACREEDORES.

A) Los administradores de las sociedades anónimas y limitadas son responsables solidarios de las deudas de la sociedad frente a los acreedores si concurre causa de disolución y no promueven dicha disolución el en plazo de dos meses.

A tenor de los artículos 262.4 y 5 de la Ley de Sociedades Anónimas y en el 105.5 de la Ley de Sociedades Limitadas.
4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.
5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En relación con el sistema de responsabilidad que dimana del artículo 262.5 LSA, y los presupuestos que han de concurrir para que se dé el supuesto de hecho previsto por la norma al que se liga el efecto de hacer al administrador solidariamente responsable de las deudas contraídas por la sociedad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que la acción, y por ende, la responsabilidad que prevé el artículo 262.5 LSA, es distinta en sus presupuestos y en su regulación de la contemplada en los artículos 135 y 133 LSA. Mientras la acción individual requiere que concurran los requisitos de acción u omisión culposa, daño y prueba de la relación de causalidad (STS de 11 de julio de 2008, RC núm. 3675/2001), la acción del 262 LSA tiene un carácter abstracto o formal (STS de 26 de junio de 2006), cosa que se expresa en algunas sentencias atribuyéndole una naturaleza objetiva o cuasi objetiva (SSTS de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 de abril de 2006 (Pleno), 28 de abril de 2006 y 26 de mayo de 2006, entre otras). De esto se sigue que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia distinta de la prevista en la LSA (STSS de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006). Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis (por ministerio de la ley) (SSTS de 28 de abril de 2006, 31 de enero de 2007, 10 de julio de 2008, RC núm. 4059/2001, y 11 de julio de 2008, RC núm. 3675/2001).

B) REQUISITOS: La exigencia de responsabilidad a los administradores de la sociedad al amparo de lo previsto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas no exige en absoluto la previa o simultanea solicitud de la oportuna disolución judicial de la sociedad.

Para la viabilidad de tal pretensión se requiere, únicamente, la concurrencia de los presupuestos objetivos contenidos en el correspondiente precepto, esto es:
»1.- La existencia de un crédito contra la sociedad.
»2.- La concurrencia de alguna de las causas de disolución previstas en los números 3°,4°, 5° y 7° del apartado 1 del artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas.
»3.- La omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la disolución, o de la solicitud de disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses.

Debe destacarse que la concurrencia de los dos antedichos requisitos desencadena, sin más, la responsabilidad solidaria, personal e ilimitada del administrador social, al margen de que el daño que se haya producido pudiera provenir o no de la conducta culposa, negligente o de falta de diligencia, y sin necesidad de que concurra nexo causal entre el incumplimiento y el daño al acreedor por el impago del crédito.

En la práctica resulta fácil probar la concurrencia de la causa de disolución con:
Certificado del Registro Mercantil de donde se suelen deducir hechos como que la sociedad en cuestión no presentó las cuentas anuales, o que en las presentadas el capital social es negativo, o que se le ha cerrado la propia hoja registral
Publicaciones de deudas de la sociedad en Boletines Oficiales
La propia citación que el Juzgado hará a la sociedad en su domicilio social que resultará negativa al haber desaparecido
Requiriendo a la Seguridad Social y la AEAT (hacienda) para que certifiquen la baja en la actividad, las deudas contraídas, etc.

C) PLAZO DE PRESCRIPCION: El plazo prescriptivo para ejercitar la acción es de cuatro años, según el artículo 949 del Código de Comercio. Y ello, tanto si se reclama la responsabilidad al amparo de los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, como si lo es al amparo de lo establecido en su artículo 262-5°. Efectivamente la mas reciente doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 20 de julio de 2001, 7 de junio de 2002, 19 de mayo y 17 de diciembre de 2003 y 26 de mayo de 2004 - tiene establecido que el plazo de prescripción único para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el establecido en el artículo 949 del Código de Comercio.

Por último cabe mencionar que debido a la crisis y desde el 12 de diciembre de 2008, de manera excepcional y sólo temporalmente, inicialmente por dos años y prorrogado por otros dos, no se tendrán en cuenta a efectos de las causas obligatorias de disolución la disminución del patrimonio neto de una empresa por la depreciación del inmovilizado material, de las inversiones en inmovilizado y de las existencias.
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domingo, 20 de junio de 2010

EL TRIBUNAL SUPREMO NO APLICA EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL A LAS UNIONES DE HECHO SALVO PACTO EXPRESO DE LA PAREJA


La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene desarrollando una amplia doctrina acerca de las llamadas uniones de hecho o convivencia more uxorio que sintetiza la sentencia de 30 de octubre de 2008 afirmando que la realidad social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido hasta fechas muy próximas de toda consideración jurídica, lo que no significa que tales uniones fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas.

La doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia natural -sentencia de 29 de octubre de 1997-, situación de hecho con trascendencia jurídica -sentencia de 10 de marzo de 1998-, realidad ajurídica con efectos jurídicos -sentencia de 27 de marzo de 2001-, o como realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencia de 5 de julio de 2001-. En las sentencias de 17 de enero de 2003 y de 5 de febrero de 2004, recogiendo la doctrina sentada en anteriores resoluciones, se destaca el carácter alegal y ajurídico, que no ilegal o antijurídico, de las uniones de hecho, que producen o pueden producir una serie de efectos con trascendencia jurídica que no son ignorados por el jurista en general ni por el Juez en particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. Y se ha destacado también que se encuentran afectadas por principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico -artículo 1.1 de la Constitución-, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad -artículo 9.2 de la Constitución - y justifica, como se precisa en la sentencia de 12 de septiembre de 2005, que el Título relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como pórtico la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás -artículo 10.1 de la Constitución- sin olvidar el principio de igualdad que impide todo trato discriminatorio -artículo 14 de la Constitución- y la expresa protección a la familia -artículo 39.1 de la Constitución-, no sólo la fundada en el matrimonio, sino también en la convivencia "more uxorio".

Paralelamente a lo anterior, la misma doctrina jurisprudencial, en línea con la del Tribunal Constitucional, se ha preocupado de precisar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio -sentencias de 12 de septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006, y sentencias del Tribunal Constitucional 184/90 y 222/92, por todas-, aunque una y otra se sitúen dentro del derecho de familia. Aun más: hoy en día -como dice la sentencia de 12 de septiembre de 2005 -, con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias.

Es, pues, esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio, y la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra ínsita en la convivencia "more uxorio", la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por "analogía legis" de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la "analogía iuris" - como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado-, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común (Sentencias de 22 de febrero y de 19 de octubre de 2006), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se evidencie el carácter común de los mismos (Sentencia de 8 de mayo de 2008). En este sentido declaraba la sentencia de la Sala 1ª del TS de 5 de octubre de 2005: “La jurisprudencia viene entendiendo que sin perjuicio de entender que la unión de hecho «more uxorio», en caso alguno, puede equipararse a un consorcio matrimonial y que, por tanto, no debe aplicarse en literalidad la normativa respecto a los regímenes económicos matrimoniales y fundamentalmente el de la sociedad de gananciales, es claro, que cuando exista tal unión de hecho, la comunidad derivada solo surgirá si quienes decidan unir sus vidas tienen el propósito de formar un patrimonio común con sus bienes“, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1.998 siguiendo la Sentencia de 21 octubre 1992 , que sin dejar de reconocer la plena legalidad de toda estable unión de hecho entre un hombre y una mujer (como manifestación del derecho fundamental al "libre desarrollo de la personalidad": artículo. 10 CE) y la susceptibilidad de constituir con ella una familia tan protegible como la creada a través de unión matrimonial ( artículo. 39 CE), no es menos cierto que dicha unión libre o de hecho no es una situación equivalente al matrimonio ( STC 19/1990, de 19 noviembre y Auto 156/1987) y, al no serlo, no puede ser aplicada a aquélla (en cuanto a las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes) la normativa reguladora de éste, pues los que en tal forma se unieron, pudiendo haberse casado, lo hicieron, precisamente (en la generalidad de los casos), para quedar excluidos de la disciplina matrimonial y no sometidos a la misma.

Por ello, entendemos que la normativa reguladora del régimen económico-matrimonial no puede considerarse automáticamente aplicable a toda unión libre, por el mero hecho del surgimiento de la misma, ello sin perjuicio de que, atendidas las circunstancias de cada caso concreto, pueda predicarse la aplicabilidad, de algún determinado régimen económico de los diversos que, para el matrimonio regula el citado Título del Código Civil, siempre que quede patentizado, por pacto expreso o tácito (deducido éste de sus hechos concluyentes e inequívocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo.
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jueves, 17 de junio de 2010

LA EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ARTICULO 268 DEL CODIGO PENAL ESPAÑOL


La excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia o intimidación entre los parientes:

Artículo 268
1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

La razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia o intimidación entre los parientes incluidos en el precepto de referencia, equivalente al artículo 564 del anterior Código Penal, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre, en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una usurpación del sistema por ser dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluyan los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad. Además la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que los expresamente contenidos en el texto legal (S.T.S. 91/2006 de 30 de enero y 11 de abril de 2.005).
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lunes, 14 de junio de 2010

LA CONDENA EN COSTAS A TENOR DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD


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Procede la condena en costas de la instancia de las partes demandadas, si existe estimación sustancial de lo solicitado en la demanda, y si se han visto totalmente rechazadas la pretensiones de las codemandadas por lo que conforme al artículo 394 deberán éstas pechar con las costas de la primera instancia del juicio.

Tal doctrina ha partido de las siguientes ideas:

1º La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y en el 394.1 de la actual LEC, "toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada".

2º Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que "ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido "en lo principal" los pedimentos de la demanda (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999)".

3º La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que "el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000).

4º Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, "no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda", pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida. En este caso el demandado no se ha limitado a discutir la cuantía sino que niega el derecho. Para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.
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REQUISITOS DEL TRIBUNAL SUPREMO PARA EL RECURSO DE CASACION DE UNIFICACION DE DOCTRINA


Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA, entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Triple identidad que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado.

Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA, deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA, es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto.

Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente, no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna (sentencia de 29 de junio de 2005, con cita de otras anteriores).

Todo ello sin olvidar que la finalidad de este recurso no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida (STS 10 de febrero de 1997, recurso de casación 4432/93, con cita de otras anteriores).

También se ha insistido por el Tribunal Supremo que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario (STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

Debe añadirse que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto del Tribunal Constitucional, como ya se ha dicho respecto de las emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STS 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001).

Asimismo es esencial manifestar que el examen se centrara respecto de aquellas sentencias que no sólo han sido aportadas sino que, además como es preceptivo en este tipo de recurso, se ha argumentado respecto a la concurrencia de la concurrencia de la triple identidad poniendo de relieve la contradicción entre la sentencia impugnada y la de contraste.
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