viernes, 30 de julio de 2010

EL CONTRATO DE MEDIACION O CORRETAJE


EL CONTRATO DE CORRETAJE Y MEDIACIÓN INMOBILIARIA:

A) Concepto del contrato de corretaje. Este tipo de contrato aunque carente de una regulación especifica, es admitido de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil, así la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1.994 declara que: "es doctrina consolidada de esta Sala (véase la S 22 diciembre 1992 y las que en ella se citan) la de que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado "facio ut des", por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Tít. I y II del Libro 4 CC".
La función del mediador va a consistir esencialmente en poner en contacto a las partes y que, como consecuencia de su intervención, el contrato entre estos se perfeccione. Con estas circunstancias, surgirá el derecho del corredor al cobro de sus honorarios, es decir, no es necesaria la consumación del contrato.

B) Regulación: El contrato de agencia inmobiliaria es atípico, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 CC, y si bien mantiene aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora, por lo que reviste la naturaleza de pacto de encargo, al interesar del agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo; el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoria, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988, 6 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1992).

C) Pacto de exclusividad. Cuando el encargo o demanda del ejercicio de sus funciones tenga el carácter de exclusiva deberá constar por escrito y señalar el plazo de duración del contrato.
Así se entiende desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, pues los encargos en exclusiva no pueden tener una duración indefinida, sino que han de estar limitados en el tiempo.
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En este sentido se expresan los Tribunales al declarar la caducidad del contrato de mediación, teniendo en cuenta que, como señala la jurisprudencia (sentencias entre otras de 2 de mayo de 1963, 21 de mayo de 1992 y 30 de noviembre de 1993, entre otras), los encargos en exclusiva, como es el caso, no pueden tener una duración indefinida, sino que han de estar limitados en el tiempo, por el plazo máximo estipulado o, subsidiariamente, por el señalado en las normas colegiales (SAP Sevilla de 30 abril 2002).

Los encargos realizados con carácter de exclusividad excluyen la intervención de otros mediadores en la gestión de venta del inmueble. En ese caso se puede prever una cláusula penal para el caso de que el cliente revoque unilateralmente el contrato durante la vigencia de la exclusiva o haga imposible su cumplimiento durante la misma.

La exclusividad implica que el vendedor no puede en virtud de tal pacto encargar la venta a otras Agencias. Debiendo reseñarse en este punto la STS Sala 1ª de 30 noviembre en la que el Alto Tribunal declaró "nada significa tampoco la nota de exclusividad dada al encargo expresamente por las partes a favor de la ahora recurrente. Ya que ello no afecta a la característica fundamental del corretaje de hallarse sometido, como una especialidad del mandato, a la voluntad revocatoria del mandante, y referida únicamente, como se dice en el anverso del "encargo", a que las ventas no se habían encomendado a ningún otro agente; pero esto en modo algúno puede dar a entender y a aceptar que el propietario de los inmuebles estuviese gravado durante veinte meses a no poder disponer de sus inmuebles, todo ello dentro de los hechos acreditados en la litis, contra los que infructuosamente se ha opuesto el recurrente.
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Sin que pueda afirmarse en absoluto que el comitente haya de respetar la exclusiva durante todo el período concertado, sin menoscabo de los daños y perjuicios causados al corredor que se prueben". En análogo sentido la STS Sala 1ª de 24 junio 1992 declaró "que la cláusula de exclusividad sólo excluye la actuación de otros agentes mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta".
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HORARIO DE TRABAJO EN EL MES DE AGOSTO DE 2010 EN GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL




Comunicamos a nuestros clientes colaboradores y amigos que durante el mes de agosto de 2010 estaran abiertas las oficinas de Gonzalez Torres Abogados SL en la Avenida Néstor, nº 6, local, de Las Palmas de Gran Canaria, de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.
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www.gonzaleztorresabogados.com

jueves, 22 de julio de 2010

DIVORCIO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA



El artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece la extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles, que se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios internacionales en los que España sea parte.

Por lo que respecta a la petición de divorcio de los extranjeros, los Tribunales españoles son competentes en virtud del artículo 3.1 a) cirnst. 1ª del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, en asuntos relativos a nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando los cónyuges tienen su residencia habitual en España, con independencia de la nacionalidad de los esposos y lugar de celebración del matrimonio.

La ley aplicable al divorcio, a sus efectos y a la disolución del régimen económico matrimonial es la del país del ciudadano extranjero, en virtud de lo dispuesto en los artículos 107.2 b) y 9.2 del Código Civil y en el artículo 8 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, que establecen que el divorcio, los efectos del matrimonio y su liquidación se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, tratándose de un supuesto de matrimonio internacional donde las partes tienen nacionalidad común.

Respecto a los menores, en aplicación del artículo 4 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, las cuestiones relativas a la prestación de alimentos se rigen por la ley española, por ser España la residencia habitual de los acreedores. También se aplica la ley española a las medidas que han de regir las relaciones paterno-filiales, por ser ésta la ley personal de los hijos, en esta ocasión por disposición del artículo 9.4 del Código Civil.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 2ª, S 7-10-2009: “Al respecto, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección en la Sentencia de 28 de mayo de 2008, cuyos Fundamentos reproducimos:

"La STS de 5 de marzo de 2002 recopila la doctrina de la Sala Primera de dicho Tribunal en orden a la aplicación de un derecho extranjero estableciendo que «Dado que por los recurrentes se dice desconocer esta doctrina, conviene recordar el contenido de las siguientes resoluciones de esta Sala: Las de 11 de mayo de 1989 y de 3 de marzo de 1997 que consideran al derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca. Las de 9 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1993 , que afirman que los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado, con los medios de averiguación que consideren necesarios. Finalmente, la sentencia de 31 de diciembre de 1994 , que ha establecido la necesaria distinción entre las normas de conflicto (que se limitan a indicar cual es el derecho material aplicable a una relación jurídica controvertida) las cuales según el párrafo primero del artículo 12 del Código Civil deben ser observadas de oficio, y el propio derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal». La falta de acreditación del contenido y vigencia de las normas sustantivas del Derecho extranjero determina que la cuestión debatida se resuelva conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico (STS de 7 de septiembre de 1990 y 11 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 2000 .
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Y ello, porque como precisa la STS de 17 de julio de 2001 «... esta Sala tiene reiteradamente declarado que cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero , habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio (entre otras, SSTS de 11 de mayo de 1989 , 7 de septiembre de 1990 , 16 de julio de 1991 y 23 de marzo de 1994 , lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 y 12 de enero de 1989 ».

La SAP Málaga de 10 febrero 2005 (139773) refiere: "Ha de comenzar la Sala señalando que por tratarse en esta litis de una demanda de separación entre esposos de nacionalidad marroquí, es lo cierto que prima facie el art. 107 CC reenvía a la legislación del Reino de Marruecos como derecho aplicable, y asimismo que el art. 12 CC requiere a la parte que ejercita la acción la correspondiente acreditación del contenido y vigencia de ese derecho extranjero , por los medios de prueba admitidos por la Ley española. Ello no obstante, resulta conveniente,... atender también a la circunstancia del domicilio conyugal... pues el art. 769.1 LEC, en relación con el art. 22.3 LOPJ, entiende que la residencia común de los litigantes en España al tiempo de la interposición de la demanda de separación conyugan determina la competencia de los Tribunales españoles. Con todo, no se allanaría por completo la interpretación favorable a la lex civilis fori del domicilio frente a la Ley nacional común, sin proceder a atender igualmente a la razonable oportunidad de introducir la excepción del art. 12.3 CC, si de la eventual aplicación de la Ley extranjera se llegara a vulnerarse el orden público, tomado éste como conjunto de principios, públicos y privados, políticos, socio-económicos, morales y hasta religiosos que, como parámetros de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes, son tenidos como absolutamente obligatorios para la conservación de una sociedad en cada determinada época. Criterio con refrendo jurisprudencial, así en STS 5 de abril de 1996 SIC, pero cuya interpretación ha de ser siempre prudencial y restringida al objeto de evitar que resulte al cabo inasequible la aplicabilidad de legislaciones foráneas o ejecutabilidad de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.

En igual sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) de 28 de junio de 2004 \1440): " (Conforme a lo establecido en el artículo 107 del Código Civil ... la normativa sustantiva aplicable para regular su separación matrimonial sería la propia de Marruecos, ya que ambos son nacionales de dicho país. Sin embargo, como señala la sentencia recurrida ninguna prueba se ha propuesto en orden a demostrar el contenido de la Ley marroquí y su vigencia, como exige el art. 281.2 de la LEC. Ahora bien, la solución jurídica adecuada a esta falta de prueba sobre la Ley nacional común de los cónyuges extranjeros no puede ser la adoptada por el Juzgador «a quo», de cuyo criterio discrepa esta Sala, toda vez que en casos como el presente en que se desconoce el contenido del derecho extranjero cuya aplicación se invoca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto a la aplicación de la normativa española, al decir que la aplicación del derecho extranjero es una cuestión de hecho y como tal ha de ser probada por la parte que lo invoca, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles. Cuando a éstos no les es posible fundar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán conforme al derecho español (SSTS de 31 de diciembre de 1994, 25 de enero de 1999, 5 de junio de 2000 y 17 de julio de 2001.
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A pesar de que por esta vía se pueda incurrir en el riesgo de dejar a la elección de las partes la cuestión de la Ley aplicable (puede no interesarles alegar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, prefiriendo, en cambio, la lex fori), según el Tribunal Constitucional la doctrina jurisprudencial de que en defecto de prueba del derecho extranjero debe estarse al Derecho español es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 de la Constitución española que la solución adoptada por la sentencia recurrida de tener por decaída la demanda, «dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige» (STC 155/2001, de 2 de julio ".
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domingo, 18 de julio de 2010

LA ACCION CIVIL NACIDA DE INFRACCION PENAL TIENE UN PLAZO DE PRESCRIPCION DE 15 AÑOS


LA ACCION CIVIL DE RESPONSABILIDAD POR ILICITO PENAL TIENE UN PLAZO DE PRESCRIPCION DE QUINCE AÑOS.

A) La acción nacida por consecuencia de daño causado por hecho ilícito tiene distinta regulación según que éste sea o no delito o falta, pues, en el caso afirmativo, la obligación civil nacida de infracción penal se rige por las disposiciones del Código Penal (artículo 1902 del C.civil), mientras que en el caso negativo la acción, como nacida de la conculcación de obligación derivada de acto u omisión en que interviene culpa o negligencia no penada por la Ley, queda sometida a lo establecido en los artículos 1902 a 1910 del C.civil, y en realidad no hay infracción penal sin sentencia ejecutoría que la declare existente y la sanciona con pena establecida por Ley anterior a la perpetración del hecho punible.

La responsabilidad civil dimanante de todo delito o falta -sea principal o subsidiaria- por ser consecuencia indeclinable de una responsabilidad criminal anterior y declarada, no nace, ni puede exigirse, sin la previa declaración de la existencia de un hecho punible del que deriva por los Tribunales de la jurisdicción penal.

La STS de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1996 señala que "la responsabilidad civil ex delicto nace directamente del delito, y queda concretamente definida y consumada su existencia por el solo hecho de la condena penal, sin necesidad de ninguna otra justificación o prueba, y este nacimiento se produce aunque después conozca de la misma el Juez Civil, por no haberse sustanciado en el proceso penal; o dicho de otro modo, es una consecuencia obligada nacida directamente del delito".

Como hemos dicho las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se rigen por las disposiciones de los artículos 109 a 122 del Código Penal). Dispone el artículo 116 apartado 1 del vigente Código penal, en términos similares al artículo 106 del Código Penal de 1973 que " toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o mas los responsable de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno" y el apartado 2, que se corresponde con el artículo 107 del CP de 1973, que "los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidarios entre si por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables".
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A tal respecto señala, entre otras la STS de 7 de octubre de 1982 que "el artículo 106 del CP, de modo imperativo, establece que, en el caso de ser dos o mas los responsables de un delito o falta, los Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno; sin que este precepto pierda su vigencia e imperatividad gracias a la solidaridad entre autores proclamada en el artículo 107, toda vez que, como enseñan los artículo 1137 y ss del C.civil, y muy especialmente el artículo 1145, si externamente, cada deudor solidario,queda constreñido al pago integro de la prestación, por el contrario dentro de las relaciones internas propias de dicho tipo de obligaciones, el deudor que ha pagado la totalidad puede repetir o reclamar a los demás deudores solidarios la parte que les corresponde, reclamación que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de octubre de 1988 declaró que "los hechos constitutivos de infracción penal (delitos o faltas) y merecedora por ello de reproche penal pueden ser también fuentes de obligaciones civiles a que se refieren los artículo 1089 y 1092 del Código Civil; obligaciones "ex delicto" que propiamente no nacen del delito sino de los hechos que los constituyen y en cuanto originadores de la restitución de la cosa o de la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios causados por el hecho punible -artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 101 del Código Penal (hoy artículo 109)".

Y en los casos en que la aseguradora ha pagado a su asegurada los daños causados, en virtud de la póliza de seguros de daños propios concertada, puede subrogarse legalmente (artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro) en la acción del artículo 1092 que corresponde a ésta.

B) La jurisprudencia penal ha venido discutiendo con posturas encontradas si las aseguradoras tras pagar los daños, podían ejercitar la acción civil dentro del proceso penal o si tenían que esperar a que éste finalizara para hacerlo ante la jurisdicción civil.

La controversia ha sido zanjada, finalmente, por el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 de la siguiente forma: "Cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado".

Y del mismo modo que puede reclamar en el seno del proceso penal, puede reservarse las acciones nacidas del delito para ejercitarlas una vez finalizado el proceso penal (artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

C) La acción civil nacida de la infracción penal tiene un plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del C.civil, a diferencia de la acción de responsabilidad extracontractual cuyo plazo es de el de un año establecido en el artículo 1968.2º del C.civil .

La existencia de un proceso penal sobre un hecho impide el ejercicio independiente de la acción civil que pueda nacer del mismo, puesto que ha de respetarse el preferente enjuiciamiento criminal, como dispone la Ley de Enjuiciamiento criminal y viene declarando de forma constante la jurisprudencia, entre otros STS de 1 de febrero de 2007: "La acción civil sobre el hecho que motiva la apertura de un proceso penal no puede ejercitarse hasta que sea resuelta la cuestión penal o el fallo de la cuestión civil no se hace posible hasta la decisión penal, bien sea mediante sentencia o por auto de sobreseimiento firme, de forma que mientras esté subsistente, cualesquiera que sean las personas implicadas, el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas, ni contra otras distintas. Así resulta de los artículos 111 ("mientras estuviese pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil con separación") y 114 ("promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse sobre el mismo hecho") de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respondiendo a la necesidad de evitar que por los órganos de distinta jurisdicción a la penal se puedan efectuar pronunciamientos que contraríen lo que allí se resuelva: contradicción que podría producirse aun en el supuesto de que fueran distintas las persona demandadas en el orden civil." .
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miércoles, 14 de julio de 2010

JURISPRUDENCIA DEL TS SOBRE LOS PREMIOS DE LOTERIA OBTENIDOS POR PAREJAS DE HECHO


La sentencia de la sala Civil del Tribunal Supremo nº Sentencia 31/2010, de 04 de febrero de 2010 desestima la demanda de una mujer que reclamaba la mitad de un premio de lotería a quien fue su pareja de hecho. Solo sería el premio un bien ganacial a repartir entre los miembros de la pareja de hecho si hubieran constituido una comunidad de bienes en gananciales.

Entiende el TS que no existe una comunidad de bienes ex artículo 392 CC, derivada de la convivencia “more uxorio” que la actora mantenía con el demandado, pues no se ha acreditado la existencia de comunidad alguna de bienes, ni siquiera cuando existió convivencia entre los ahora litigantes.

En primer lugar, sobre la unión de hecho o matrimonio de hecho o convivencia more uxorio. Acerca del concepto no hay discusión: es la convivencia con análoga afectividad a la matrimonial, sin la celebración formal del matrimonio, que no es antijurídica, sino extrajurídica y produce o puede producir efectos personales, económicos o de filiación. Lo que ha sido mantenido por la jurisprudencia es la no aplicación de la normativa sobre el matrimonio, la apreciación de una comunidad de bienes siempre que se deduzca de la voluntad de los convivientes y la protección a la parte más débil de la relación evitando injustos perjuicios.
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La sentencia que se citan el recurso, de 17 de enero de 2003, contempla el caso de una larga convivencia, tras la que se reconoce a la mujer una parte de los bienes que se habían adquirido durante la vida en común.

No es éste el caso presente. La convivencia que, según hecho probado, no llegó a constituir una comunidad económica, se extinguió antes de la adquisición de aquel boleto comprado con dinero exclusivo del demandado: cuando ello ocurrió no había convivencia, ni comunidad, ni atisbo alguno de una participación por parte de la mujer.

En segundo lugar, sobre el premio de la lotería. En caso de matrimonio seguido bajo el régimen económico-matrimonial de gananciales, las ganancias obtenidas en el juego son bienes gananciales y ello fue contemplado por la sentencia de 22 de diciembre de 2000. Pero en caso de unión de hecho, tan sólo sería común si se acredita la existencia de una comunidad de bienes.
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No es el caso presente en que no se ha acreditado tal comunidad de bienes en gananciales cuando había convivencia y, además, cuando se obtuvo la ganancia, ya no había ni siquiera la convivencia.
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viernes, 9 de julio de 2010

A LOS CONTRATOS ENTRE EMPRESAS NO LES ES APLICABLE LA LEY DE CONSUMIDORES Y USUARIOS SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 85/2010, de 19 de febrero de 2010, estima que no pueden declararse nulas por ser contrarias a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, las clausulas de un contrato firmado por dos empresas que celebran un contrato y prestan su consentimiento sin vicio alguno, por lo que, en aplicación de los principios recogidos en los arts. 1091 y 1256 CC, quedan obligadas a su cumplimiento, al no ser las empresas consumidores.

Por ello, no ha lugar a declarar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas pactadas en seno de la contratación privada al amparo de la Ley de consumidores y usuarios o de la de Condiciones Generales de la Contratación, pues no siendo la empresa contratante un consumidor no son aquéllas de aplicación, pues han sido acordadas en el seno de una contratación privada, sin que se produzca perjuicio para consumidor alguno.

En el presente caso, se aceptaron por ambas partes unas cláusulas y precisamente en virtud de la lex contractus y de la necessitas, están obligadas a cumplirlas, tal como han declarado en supuestos análogos, las sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 30 de noviembre de 2007del TS; la posibilidad de desistir o alterar el contrato es posible cuando está previsto por las partes; lo cual se aplica en cualquier caso de la presencia de unas discutidas cláusulas.

En segundo lugar, la cuestión de las cláusulas abusivas que producen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, cuya nulidad contempla los vigentes artículos 82 y 83 de la actual Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al igual que la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente al tiempo del contrato de obra de autos, se refiere tan sólo a los consumidores y tanto por una como por otra de tales leyes, las partes contratantes y ahora litigantes no son consumidores y no les es aplicable esta Ley.

En tercer lugar y en relación con lo anterior, la Ley 7/1998, 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, sí aplicable al presente contrato sin entrar siquiera en si se tratan o no de condiciones generales, prevé en su artículo 8 la nulidad de aquéllas que contradigan lo dispuesto en la ley, lo que no se plantea y establece la nulidad de las cláusulas abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor y, como se ha dicho, no es éste el caso presente.

En definitiva, dos empresas celebran un contrato, lo aceptan, prestan su consentimiento sin vicio alguno, ni siquiera alegado, y quedan por ello obligadas, precisamente en aplicación de los principios que enumera los artículos 1091 y 1256 del Código civil.
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miércoles, 7 de julio de 2010

LOS INTERESES DE DEMORA EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2010


LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2010 será del 8 por 100:

A) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas privadas, y algunas administraciones públicas.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

B) Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

C) Resolución de 30 de junio de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2010.
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A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Dirección General del Tesoro y Política Financiera hace público:

1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el primer semestre de 2010, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 29 de junio, el tipo de interés aplicado ha sido el 1,00 por 100.
2. En consecuencia a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el segundo semestre natural de 2010 es el 8,00 por 100.
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LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE LA NULIDAD DEL DESPIDO PARA LOS CONTRATOS TEMPORALES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de veintiocho de Abril de dos mil diez, limita los efectos de la anulación del despido al pago de los salarios que el trabajador debió cobrar desde el día del cese hasta el del fin del contrato, aunque estuviera embarazada.

1. La cuestión planteada, consistente en determinar los efectos de la declaración de nulidad de un despido cuando se trata de un contrato de duración temporal y, más concretamente, si el contrato se extingue, cuando llega el término resolutorio, pese a la declaración de nulidad, ya ha sido resuelta por esta Sala en el sentido que lo hace la sentencia de contraste, esto es en el de entender que el contrato se extingue cuando llega su término y que la declaración de nulidad no produce ni su prórroga, ni su conversión en un contrato indefinido. Así en las sentencias del TS de 14 de abril de 1989 y de 20 de diciembre de 1.990 (Rec. 458/90), ya señalaban: «la incidencia en un contrato temporal de la declaración de nulidad de un despido, producido durante la vigencia del contrato, no puede llegar a convertir a aquél en indefinido, ni siquiera a prolongar su duración más allá del momento en que, ajustadamente a su propia naturaleza y a las normas que regulan su extinción debiera darse por concluso, términos en los que hay que entender lo dispuesto en el artículo 55.3 del Estatuto de los Trabajadores».

Esta solución establecida para los supuestos de despidos nulos, en los que el contrato se extinguía por fin del término pactado para su duración fue seguida, también en el caso de despidos nulos en los que el contrato se extinguía durante la tramitación del proceso por otra causa (muerte del trabajador), por nuestra sentencia de 4 de febrero de 1991 (Rec. 809/90) en la que se dice: «no puede establecerse, a través de la condena, una obligación de readmitir o de indemnizar la no reanudación de la relación laboral cuando se ha acreditado que el contrato había quedado ya definitiva y automáticamente extinguido por el fallecimiento del trabajador. En este caso la condena ha de limitarse al abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha del fallecimiento».

Esta conclusión es correcta y debe reiterarse porque una cosa es la respuesta que se da a la decisión empresarial de extinguir unilateralmente el contrato, al decidir la disolución anticipada del vínculo contractual, y otra que la calificación de esa decisión nove (sic) el contrato y convierta un contrato temporal en indefinido o suponga la prórroga del mismo, novación que requiere el acuerdo expreso o tácito de ambas partes, conforme a los artículos 1203 y 1204 del Código Civil y a la jurisprudencia que los interpreta, o una disposición legal que sancione la nulidad del despido con esa modificación del contrato.

La falta de acuerdo o de disposición legal en sentido contrario obliga a entender que, cuando se trata de contratos temporales su extinción se produce al llegar el término resolutorio marcado para su duración y que las normas que regulan el despido sólo se aplican a las decisiones empresariales que pretenden la resolución anticipada del contrato, pero no impiden la extinción del contrato cuando se cumple el plazo establecido de común acuerdo, siempre que no se haya cuestionado la temporalidad del mismo.

Por ello, hay que entender que, cuando el empresario decide extinguir el contrato antes de que venza el plazo establecido para su ejecución, está anunciando, también, su decisión de rescindir el contrato cuando llegue el término resolutorio pactado, pues así se deriva de su actuación, razón por la que el trabajador deberá impugnar no sólo el cese anticipado, sino también la licitud de la cláusula que establece la temporalidad del contrato. Consecuentemente, si no se cuestiona la validez del término resolutorio pactado o si se declara que el mismo es lícito, el contrato se extinguirá llegado su vencimiento, porque, cual se dijo antes, es diferente el tratamiento que debe darse a la decisión empresarial de extinguir anticipadamente el contrato, del que corresponde a la rescisión del mismo por las causas válidamente pactadas, extinción que se produce, cuando llega el día convenido, con independencia de las vicisitudes que se hayan producido, siempre que no se haya cuestionado y anulado la validez de la cláusula que limitó la duración del contrato.

2. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva a estimar que el contrato se extinguió el día convenido, durante la tramitación del proceso, lo que obliga a delimitar los efectos de la declaración de nulidad del despido, habida cuenta que la sentencia recurrida no cuestionó la validez del contrato y que confirmó la condena a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de su despido, esto es en las establecidas en su contrato temporal.

Para resolver esta cuestión conviene tener en cuenta que la obligación de dar empleo, la de readmitir, es una obligación de hacer que ha devenido en imposible por haber vencido el plazo durante el que se convino que esa obligación existiría. Con ello se quiere expresar que la imposibilidad de la readmisión no es caprichosa, sino que deriva de la extinción lícita de la obligación de dar trabajo, imposibilidad sobrevenida que puede calificarse de objetiva porque, desde el principio, es perceptible por todos y especialmente por quienes convinieron la duración temporal del contrato. Este matiz es importante porque la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados debe limitarse, conforme al artículo 1.101 del Código Civil, a los derivados de culpa o negligencia del deudor, lo que impide apreciar la existencia de daños y perjuicios con posterioridad a la extinción del contrato, ya que esta fue lícita y fruto de lo convenido por las partes, conclusión que excluye la culpa del deudor e impide al acreedor alegar perjuicios posteriores, porque confiaba en el cumplimiento del contrato durante el plazo pactado, pero objetivamente no podía confiaren otros hipotéticos beneficios posteriores.

Ello sentado, como se trata de una obligación de hacer es de aplicar lo dispuesto en los artículos 1.184 y 1.136 del Código Civil, precepto este último aplicable a las obligaciones de hacer por mor de lo dispuesto en su último párrafo. Ello comporta que a partir de la extinción del contrato la empresa no venga obligada a dar ocupación a la parte actora, pues no le es exigible legalmente esa obligación. Sin embargo, viene obligada a indemnizar los perjuicios causados hasta ese día, ya que, la irregular extinción anticipada del contrato le es imputable a ella. Consecuentemente, conforme a la regla tercera del citado artículo 1.136, al no ser posible dar la ocupación pactada durante el periodo de tiempo comprendido entre el día del despido nulo y aquél en el que finalizó el contrato, tal obligación debe sustituirse condenando a la empresa al pago de los salarios (precio de la cosa) que la trabajadora debía haber cobrado de haberse ejecutado el contrato hasta el día pactado. Con ello se repara el lucro cesante que la actora sufrió, pues, cual se dijo antes, a partir de la extinción del contrato no existe pérdida imputable a la empresa y la reparación del lucro cesante debe cubrir el real o probable, pero no el que, aunque sea posible, no es objetivamente probable, sino hipotético e imaginario, como dicen las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 15 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2001, entre otras.

La íntegra satisfacción del perjuicio causado requeriría compensar por la formación no recibida entre el día del cese por decisión empresarial y de aquél en que finalizó el contrato. No dar la formación debida en ese periodo de tiempo es imputable a la empresa, pero el incumplimiento de ese deber no es causa que justifique la prórroga del contrato al efecto, como se razonó antes con base en el artículo 11-2-k) del Estatuto de los Trabajadores. Este perjuicio, aunque se puede cuantificar, no tiene carácter material, no merece el calificativo de lucro cesante, ni el de daño emergente, porque hace referencia a un perjuicio inmaterial, como es la pérdida de la posibilidad de adquirir una mejor formación y experiencia profesionales. La reparación de este perjuicio no se puede acordar en este momento porque no se ha pedido al impugnar el presente recurso, ni se pidió al impugnar el recurso de suplicación resuelto por la sentencia recurrida, lo que impide a este Tribunal plantearse de oficio esa cuestión, ya que, en los recursos extraordinarios, como son los de suplicación y casación unificadora, el Tribunal debe limitar su conocimiento a las cuestiones planteadas por las partes.

En apoyo de la solución dada puede citarse, igualmente, lo dispuesto en el artículo 284 de la LPL, donde se contempla un supuesto de imposibilidad sobrevenida de una obligación de hacer (la readmisión) y se dispone que en esos casos se acordará la extinción del contrato y se reconocerán al trabajador las indemnizaciones que allí se señalan. Este no es aplicable al caso de autos porque contempla supuestos en los que la imposibilidad de la readmisión es imputable al empresario, lo que no acaece en el caso de autos, donde tal imposibilidad ha sobrevenido por causas previstas en el contrato y en la Ley, lo que hace que no sea imputable al patrono y que deban aplicarse los artículos 1.136 y 1.184 del Código Civil, Pero, sin embargo, el citado artículo 284 es indicativo de que la imposibilidad sobrevenida de cumplir una obligación (la readmisión) es causa que justifica la rescisión del contrato en las condiciones que establezca la norma aplicable.

3. La respuesta dada no puede verse alterada por la condición de la demandante: mujer embarazada. En efecto, a la actora se le da el mismo tratamiento que a cualquier otro trabajador, pues la extinción del contrato temporal se produce llegado el término resolutorio, con independencia del sexo del empleado y de su posible estado de gestación. El artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 3/2007 dispone que será nulo el despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de gestación salvo que, cual dice en su último párrafo, «se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados». Esta disposición, acorde con lo dispuesto en el artículo 8-1 del Convenio 183 de la O.I.T., de 30 de mayo de 2000, y en el artículo 10 de la directiva 92/85, de 19 de octubre de la Comunidad Europea, valida la procedencia de la extinción contractual por motivos ajenos al embarazo, como es el vencimiento del plazo marcado para la extinción del contrato.

El derecho de la trabajadora a no ser discriminada por su situación ha sido tutelado al declarar la nulidad de su despido por la no superación del periodo de prueba, al no haberse acreditado por la empresa que el cese no tuviese relación alguna con el embarazo de la actora, cual se deriva del artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 94/1984, de 16 de octubre, y 166/1988, de 26 de septiembre. Pero ello no puede impedir la extinción del contrato por expiración del término pactado para su duración antes del inicio de la relación laboral, causa resolutoria legal que objetivamente determina la resolución del contrato por un motivo que no puede considerarse peyorativo.

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