El artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece la extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles, que se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios internacionales en los que España sea parte.
Por lo que respecta a la petición de divorcio de los extranjeros, los Tribunales españoles son competentes en virtud del artículo 3.1 a) cirnst. 1ª del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, en asuntos relativos a nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando los cónyuges tienen su residencia habitual en España, con independencia de la nacionalidad de los esposos y lugar de celebración del matrimonio.
La ley aplicable al divorcio, a sus efectos y a la disolución del régimen económico matrimonial es la del país del ciudadano extranjero, en virtud de lo dispuesto en los artículos 107.2 b) y 9.2 del Código Civil y en el artículo 8 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, que establecen que el divorcio, los efectos del matrimonio y su liquidación se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, tratándose de un supuesto de matrimonio internacional donde las partes tienen nacionalidad común.
Respecto a los menores, en aplicación del artículo 4 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, las cuestiones relativas a la prestación de alimentos se rigen por la ley española, por ser España la residencia habitual de los acreedores. También se aplica la ley española a las medidas que han de regir las relaciones paterno-filiales, por ser ésta la ley personal de los hijos, en esta ocasión por disposición del artículo 9.4 del Código Civil.
Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 2ª, S 7-10-2009: “Al respecto, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección en la Sentencia de 28 de mayo de 2008, cuyos Fundamentos reproducimos:
"La STS de 5 de marzo de 2002 recopila la doctrina de la Sala Primera de dicho Tribunal en orden a la aplicación de un derecho extranjero estableciendo que «Dado que por los recurrentes se dice desconocer esta doctrina, conviene recordar el contenido de las siguientes resoluciones de esta Sala: Las de 11 de mayo de 1989 y de 3 de marzo de 1997 que consideran al derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca. Las de 9 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1993 , que afirman que los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado, con los medios de averiguación que consideren necesarios. Finalmente, la sentencia de 31 de diciembre de 1994 , que ha establecido la necesaria distinción entre las normas de conflicto (que se limitan a indicar cual es el derecho material aplicable a una relación jurídica controvertida) las cuales según el párrafo primero del artículo 12 del Código Civil deben ser observadas de oficio, y el propio derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal». La falta de acreditación del contenido y vigencia de las normas sustantivas del Derecho extranjero determina que la cuestión debatida se resuelva conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico (STS de 7 de septiembre de 1990 y 11 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 2000 .
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Y ello, porque como precisa la STS de 17 de julio de 2001 «... esta Sala tiene reiteradamente declarado que cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero , habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio (entre otras, SSTS de 11 de mayo de 1989 , 7 de septiembre de 1990 , 16 de julio de 1991 y 23 de marzo de 1994 , lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 y 12 de enero de 1989 ».
La SAP Málaga de 10 febrero 2005 (139773) refiere: "Ha de comenzar la Sala señalando que por tratarse en esta litis de una demanda de separación entre esposos de nacionalidad marroquí, es lo cierto que prima facie el art. 107 CC reenvía a la legislación del Reino de Marruecos como derecho aplicable, y asimismo que el art. 12 CC requiere a la parte que ejercita la acción la correspondiente acreditación del contenido y vigencia de ese derecho extranjero , por los medios de prueba admitidos por la Ley española. Ello no obstante, resulta conveniente,... atender también a la circunstancia del domicilio conyugal... pues el art. 769.1 LEC, en relación con el art. 22.3 LOPJ, entiende que la residencia común de los litigantes en España al tiempo de la interposición de la demanda de separación conyugan determina la competencia de los Tribunales españoles. Con todo, no se allanaría por completo la interpretación favorable a la lex civilis fori del domicilio frente a la Ley nacional común, sin proceder a atender igualmente a la razonable oportunidad de introducir la excepción del art. 12.3 CC, si de la eventual aplicación de la Ley extranjera se llegara a vulnerarse el orden público, tomado éste como conjunto de principios, públicos y privados, políticos, socio-económicos, morales y hasta religiosos que, como parámetros de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes, son tenidos como absolutamente obligatorios para la conservación de una sociedad en cada determinada época. Criterio con refrendo jurisprudencial, así en STS 5 de abril de 1996 SIC, pero cuya interpretación ha de ser siempre prudencial y restringida al objeto de evitar que resulte al cabo inasequible la aplicabilidad de legislaciones foráneas o ejecutabilidad de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.
En igual sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) de 28 de junio de 2004 \1440): " (Conforme a lo establecido en el artículo 107 del Código Civil ... la normativa sustantiva aplicable para regular su separación matrimonial sería la propia de Marruecos, ya que ambos son nacionales de dicho país. Sin embargo, como señala la sentencia recurrida ninguna prueba se ha propuesto en orden a demostrar el contenido de la Ley marroquí y su vigencia, como exige el art. 281.2 de la LEC. Ahora bien, la solución jurídica adecuada a esta falta de prueba sobre la Ley nacional común de los cónyuges extranjeros no puede ser la adoptada por el Juzgador «a quo», de cuyo criterio discrepa esta Sala, toda vez que en casos como el presente en que se desconoce el contenido del derecho extranjero cuya aplicación se invoca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto a la aplicación de la normativa española, al decir que la aplicación del derecho extranjero es una cuestión de hecho y como tal ha de ser probada por la parte que lo invoca, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles. Cuando a éstos no les es posible fundar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán conforme al derecho español (SSTS de 31 de diciembre de 1994, 25 de enero de 1999, 5 de junio de 2000 y 17 de julio de 2001.
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A pesar de que por esta vía se pueda incurrir en el riesgo de dejar a la elección de las partes la cuestión de la Ley aplicable (puede no interesarles alegar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, prefiriendo, en cambio, la lex fori), según el Tribunal Constitucional la doctrina jurisprudencial de que en defecto de prueba del derecho extranjero debe estarse al Derecho español es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 de la Constitución española que la solución adoptada por la sentencia recurrida de tener por decaída la demanda, «dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige» (STC 155/2001, de 2 de julio ".
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