domingo, 26 de septiembre de 2010

LAS FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO COMO CAUSA DE EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO


LAS FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO COMO CAUSA DE EXTINCION DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, SEGÚN EL ART. 52.D) DEL ET:

A) El art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

“Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda“.

B) Al analizar el precepto debe comenzarse por señalar que la falta de asistencia al trabajo que contempla el legislador como supuesto extintivo del contrato de trabajo tiene una base exclusivamente objetiva, es decir, que aparece la falta de asistencia al trabajo como un acontecimiento que trastorna la marcha normal de la empresa y a los efectos de la extinción contractual no se tiene en cuenta la intervención más o menos culpable del trabajador, y en este sentido son ante todo "objetivas" las causas de extinción contractual en el sentido de que la causa de que se trata, al igual que las demás del precepto, no derivan, al menos en principio de la voluntad del trabajador, aunque, como señala la doctrina, a la postre el mecanismo extintivo de que se trata viene a funcionar como una presunción de comportamiento al menos dudoso, y por ello el motivo o causa extintiva objetiva afecta ciertamente a un trabajador determinado, pero dicha objetividad aparece de nuevo al ligarse el efecto extintivo, no sólo con las faltas del trabajador de que se trate, sino también con el dato complementario de las inasistencias generales en la empresa.

Requisitos para la aplicación de la causa extintiva de que se trata son, por una parte, que el trabajador tenga faltas de asistencia, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses y, por otra parte, que el absentismo total de la plantilla supere el 5% en los mismos periodos de tiempo, debiendo retenerse el dato esencial de que la causa de la extinción del contrato viene constituida por falta de asistencia al trabajo intermitentes, tal y como resulta del primer párrafo del apartado d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, lo que guarda relación con el hecho de que se excluyan del cómputo del absentismo individual aquellas bajas por enfermedad o accidente no laboral que tengan una duración de más de 20 días consecutivos.

C) Sobre esta causa extintiva ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina, y así en la sentencia del TS de 5 de octubre de 2005, declara que el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses consecutivos, y en ambos casos lo que cuenta son los periodos en conjunto, ya que se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro, y es ese el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el periodo se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje, y la distinta distribución observa dos parámetros.

En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20% de las jornadas hábiles, y en el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un periodo de doce, y el volumen de faltas se eleva al 25%.

A un periodo menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un periodo no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25%.

Concluye el Tribunal Supremo que es evidente que este artículo está tomando en consideración periodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje.

D) Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006, en recurso de casación para la unificación de doctrina 2247/2005, en un supuesto de periodos intermitentes de incapacidad temporal debidos a dolencias de la misma patología, sin que ninguno de ellos superase los 20 días, declara que la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, en orden a no computar como faltas de asistencia determinados periodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos, de modo que huelga hablar de que los periodos de baja se deban o no a la misma enfermedad, cuestión ésta que se tiene en cuenta a otros efectos, mientras exija que la duración supere los 20 días consecutivos y, concluye, que en otras palabras, aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno ha durado menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de "días consecutivos".

E) Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007, se enfrenta a la cuestión si las causas de exención o exclusión del párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores son también de aplicación para determinar el índice de absentismo global de la plantilla.

En dicha sentencia se indica que la Sala llega a la conclusión de que debe excluirse las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, en virtud de las siguientes consideraciones:

1) El párrafo primero del precepto examinado habla por un lado de "las faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y por otro del "índice de absentismo total de la plantilla", y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.

Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores prescribe "que no se computan como faltan de asistencia, a los efectos del párrafo anterior" las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandado se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las falta de asistencia al trabajo.

2) Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remite de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. Téngase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquéllas en que incurrió el trabajador despedido, como también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero, por lo que al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone alcanzan a uno y otro concepto.

3) A lo que se añade que si este artículo exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25% de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5% por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tengan que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; máxime cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias al trabajo.

4) Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puede ser los días de vacaciones disfrutados o las licencias concedidas o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en este segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tal citado párrafo segundo; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.

5) No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al índice de absentismo total de la plantilla, pues el término "total" aquí empleado no se refiere a todas las ausencias que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.

6) La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción.

Pero esta finalidad está pensada en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada.
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jueves, 23 de septiembre de 2010

LA TACITA RECONDUCCION DEL ARTÍCULO 1566 DEL CODIGO CIVIL


La tácita reconducción regulada en el artículo 1566 del Código civil constituye un nuevo contrato de arrendamiento, que se perfecciona por el consentimiento tácito de los contratantes, manifestado por lo que hace al arrendatario por la permanencia del mismo en el disfrute de la cosa arrendada por el término de quince días al terminar el primer contrato, y por lo que se refiere al arrendador por su aquiescencia a tal permanencia deducida de la falta de requerimiento previo contrario a la misma, siendo pacífica doctrina jurisprudencial la que proclama que el citado artículo da por concluso el contrato primitivo de arrendamiento y por nacido -reconducción, consentimiento tácito-otro, que si de ordinario reproduce las características de aquél, no así en cuanto al plazo de duración, pues éste no es el que regía en el contrato extinguido, sino que ha de ser siempre, dentro de la teoría de la reconducción, el que señala el artículo 1.581 -Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1964, 11 de octubre de 1966, 9 de febrero de 1967, 14 de junio de 1984, 21 de febrero de 1985, 15 de octubre de 1996, entre otras muchas-.

El artículo 1566 Código Civil establece que si al terminar el contrato permanece el arrendatario disfrutando 15 días de la casa arrendada con aquiescencia del arrendador se entiende que hay "tácita" reconducción por el tiempo que establece el artículo 1581 del Código Civil, que en algunos casos sería de un mes, si la renta se pagaba "por meses adelantados", y por ello sólo es así si no ha precedido requerimiento y habiéndose practicado éste a instancia de la propiedad el 6 de noviembre, último día de los 15, claro es que no puede entrar en juego el instituto de la "tácita" reconducción, ya que el Código Civil no exige que el requerimiento se practique con una determina antelación, bastando, por tanto, que el requerimiento sea previo al transcurso de los 15 días que llevan a la aplicación del mencionado instituto".

La normativa aplicable a la tácita reconducción en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, no es la prevista en la LAU para los arrendamientos de vivienda, sino la estipulada en el art. 1566 CC que en modo alguno exige el plazo de 30 días para comunicar la decisión resolutoria.
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PRESUNCION LEGAL DE QUE CUALQUIER ACCIDENTE OCURRIDO EN TIEMPO Y LUGAR DE TRABAJO ES ACCIDENTE LABORAL SEGUN EL TS


A) Según la sentencia para unificación de doctrina de la Sala 4ª de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010, si no queda destruida la presunción del art. 115.3 LGSS, tienen la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades producidas en el lugar y durante el tiempo de trabajo.
Es decir, se presume que cualquier accidente de un trabajador ocurrido en tiempo y lugar de trajo es accidente laboral.

La Sala 4º del TS estima en la citada sentencia que el fallecimiento del marido de la recurrente por un shock volémico secundario, a sangramiento digestivo abundante por gastritis hemorrágica, sin antecedentes médicos, surgido en tiempo y lugar de trabajo, si constituyó un accidente laboral. Declara el TS que la resolución impugnada no se ajusta a la doctrina sentada al respecto de la interpretación del art. 115 LGSS, según la cual si, como en este caso, no se ha probado que hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba y el siniestro, se ha de presumir que este último tiene naturaleza de accidente de trabajo.

B) La decisión del litigio y sobre lo que debe de considerarse o no accidente de trabajo, necesariamente ha de pasar por la interpretación y el alcance que, a la luz del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, haya de darse a los hechos, tal como han quedado probados. El número 1 de dicho precepto nos indica lo que debe extenderse por accidente de trabajo, en un texto que se mantiene invariable desde que la Ley de 30 de enero de 1900 facilitará una definición del accidente de trabajo. Se toma como elemento básico de la definición "toda lesión corporal" que en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro se define por su artículo 100 como una lesión derivada de una acción súbita, violenta y externa.
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El artículo 115 nos dice en su número 1 que "Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena".

Esa definición, concebida en términos amplios y como presupuesto de carácter general, en el número 1 del precepto, debe ser entendida de conformidad con el resto del artículo. En el número 2 del artículo 115 se relacionan los supuestos que para el legislador tienen la consideración de accidentes de trabajo, en una disposición de carácter afirmativo, y no como mera presunción legal que admite prueba en contrario; el núm. 4 refiere los dos supuestos en los que el accidente no merece la calificación profesional; el núm. 5 alude a otras dos situaciones que no obstan a la calificación de un accidente como de trabajo, y el núm. 3, que es en el que encuentra encaje el supuesto que estamos analizando, presume, salvo prueba en contrario, que "son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo".

C) La doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que ha interpretado y aplicado el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, en sus distintos apartados, es muy abundante, y aunque en todas las ocasiones ha resaltado la necesidad de que entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador sea apreciable un nexo de causalidad, afirmando en este sentido que no siempre el trabajo es la causa única y directa del accidente; pueden concurrir otras causas distintas, pero el nexo causal entre el trabajo y el accidente no debe estar ausente en ningún caso, como advierte la sentencia de 7 de marzo de 1987. A la luz de esa doctrina, la sentencia de 15 de febrero de 1996 declaró que la presunción del número 3 del precepto estudiado cubre, no sólo los accidentes de trabajo en sentido estricto, sino también las enfermedades; hay accidente de trabajo cuando de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando para ello con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse esa calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando hayan acaecido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación.
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Conforme a esa doctrina cabe afirmar que la calificación como profesional de un accidente depende de la concurrencia de los tres elementos a los que nos hemos referido: la lesión, el trabajo y la relación entre ambos elementos; sin embargo, las mayores dificultades surgen a la hora de precisar si concurre o no este último factor, señaladamente cuando la lesión no se origina directamente por el trabajo desarrollado, entrando entonces en juego la presunción del número 3 del precepto, presunción legal que, como declara la sentencia del TS de 20 de marzo de 1997, y recuerda la de 9 de mayo de 2006 sólo alcanza a los accidentes ocurridos en el tiempo y en el lugar de trabajo.
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La presunción del art. 115.3 de la LGSS se aplica aunque sea innegable que la lesión que causó la muerte al trabajador no se produjo por la acción directa del trabajo que estuviera realizando; de modo que la controversia suscitada y la conclusión a la que se llegue deberá estar en conexión directa con la regla del número 3 del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, a cuyo efecto debemos fijar la atención en las circunstancias en que sobrevino la lesión (el schok, en el caso) y, en concreto, si se originó durante el tiempo y en el lugar de trabajo, así como para constatar si quedó roto el nexo causal que debe existir entre el trabajo y la lesión. De que el accidente sobrevino en el lugar y en tiempo de trabajo no hay duda alguna, pues así se constata en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no sometido a revisión en el trámite de suplicación, así se relata de forma bien expresiva.
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Así pues, debemos considerar la regla que contiene el artículo 115.3 ya mencionado, para precisar el alcance de la presunción que en el mismo se establece. Por el juego de la presunción, al demandante le incumbe la prueba del hecho básico o del indicio de que la lesión se ocasionó en el lugar y en tiempo de trabajo; con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo. La presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices físicos y psíquicos que lo rodean, y el siniestro, como se dice en la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 1985 y se reitera en la de 15 de febrero de 1996 (recurso 2149/1995).

D) A partir de ahí, sobre el demandado que se opone o resiste a las pretensiones de la parte actora, pesa la carga de probar la concurrencia de hechos obstativos a la aplicación de la presunción legal; en los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se tratan las presunciones y la distribución de la carga de la prueba del hecho básico y del obstativo con el sentido que acabamos de exponer.

Para que no se aplique la presunción legal del art. 115.3 de la LGSS debe practicarse `prueba conducente desvirtuar la presunción legal, de modo que la falta de prueba sobre las circunstancias impeditivas de la apreciación de la presunción ya determina la estimación del recurso y la demanda, pero en apoyo de esta decisión aún pueden exponerse otros argumentos. Además del sentido propio de las palabras utilizadas por el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social, y de la consideración de que no se rompió el nexo causal entre el trabajo y la lesión, no puede deducirse otra solución.
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martes, 21 de septiembre de 2010

LA AGRAVANTE DE ENSAÑAMIENTO DEL ART. 22.5 DEL CODIGO PENAL


A) CONCEPTO: El art. 22.5 del Código Penal describe la agravante de ensañamiento como el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona. Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento".

También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.
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En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

B) La sentencia del Tribunal Supremo nº 600/2010, de 16 de junio de 2010, no aprecia la agravante de ensañamiento en un supuesto en el que el acusado dio, sin mediar palabra, 10 martillazos a la víctima en la cabeza (RI §1044743). Recuerda la Sala 2ª del TS que de acuerdo con reiterada doctrina, la naturaleza de esta agravante no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico llamó la “maldad de lujo”, esto es, la maldad brutal, sin finalidad y por el simple placer de hacer daño, no siendo fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona. Por lo cual, no cabe apreciar la referida agravante.

C) La STS 713/2008, 13 de noviembre, analiza otro supuesto de ensañamiento. En aquel caso, la acción enjuiciada era la de un acusado que, portando un martillo tipo "encofrador", asestó repetidos golpes, hasta un total de quince, en la región frontal, región nasal, región malar izquierda, región de la sien izquierda y región parietal izquierda de la víctima, ataque que no le produjo la muerte instantánea, causándole, durante un espacio indeterminado, la agonía hasta su expiración. En el supuesto entonces enjuiciado, la misma Sala 2ª del TS rechazó la concurrencia de la agravante de ensañamiento recordando, desde el punto de vista de su estructura, que su apreciación exige dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (STS 1554/2003, 19 de noviembre ); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (STS 2523/2001, 20 de diciembre ).
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D) FORMA DE ALEGACION PARA EL RECURSO DE CASACION: Conviene precisar, no obstante, que la alegación que ahora hace valer el recurrente no fue expresamente invocada en el recurso de apelación formalizado contra la sentencia dictada por la Magistrada-Presidenta. Sólo así es explicable el silencio que sobre este punto observa la resolución de instancia. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS viene rechazando, con carácter general, aquellos motivos sobrevenidos que no han sido objeto de alegación en la instancia. Este criterio, como señalan las SSTS 713/2008, 12 de noviembre y 707/2002, 26 de abril, se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas.
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Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción.
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Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y " per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

La doctrina jurisprudencial -por ejemplo, STS 357/2005, 22 de marzo, 707/2002, 26 de abril - admite, no obstante, dos clases de excepciones a este criterio.

1º) En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

2º) Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

miércoles, 15 de septiembre de 2010

LA DECLARACION DE IDONEIDAD PARA LA ADOPCION INTERNACIONAL


El art. 10 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional da una definición de idoneidad: “Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados. . .". A tal efecto, la declaración de idoneidad requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias.

Como señala la SAP Barcelona, sección 18, de 29 de junio de 2009: "Esta calificación de idoneidad es una garantía que los Estados han de seguir para asegurar, en la medida que sea posible, desde un punto de vista objetivo y científico que el perfil de los adoptantes reúnen un mínimo de condiciones para que la adopción tenga razonables posibilidades de éxito".

No ofrece duda que la valoración de la idoneidad para adoptar corresponde a la Administración, a través de sus equipos técnicos, mas en un Estado de Derecho, como es el nuestro, que reconoce a los ciudadanos el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en sus intereses legítimos, permite instar la revisión judicial de dicha decisión administrativa, en cuanto que conforma requisito necesario para poder ejercer el derecho a la adopción, que permite la integración de menores en familias, que así lo desean y que reúnen las condiciones necesarias para ejercer sobre ellos las medidas tuitivas propias de la patria potestad: cuidarlos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, al tiempo de suplir su incapacidad de obrar, bajo el mecanismo de la representación legal, que automáticamente se les confiere.

Es evidente que tales deberes y facultades de los adoptantes conforman al mismo tiempo indiscutible interés y beneficio de los adoptados, que se ven integrados en un núcleo familiar del que carecen. En este sentido, el art. 176 del CC señala que la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad.

En definitiva, lo que habrá que ponderar es que los promoventes reúnan los requisitos necesarios para ejercer la patria potestad, en cuanto a los deberes que la misma impone en el art. 154 CC.
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Es evidente también que no basta la posibilidad general y abstracta de educar, cuidar, alimentar o representar, sino que es preciso además contar las habilidades y destrezas necesarias para hacerlo correctamente, pues, en definitiva, es el interés del menor el que está en juego y se alzaprima sobre el del solicitante.

En definitiva, de lo que se trata es que la adopción tenga razonables posibilidades de éxito, de manera tal que beneficie y no perjudique a quien va ser de tal forma integrado en una familia que, a partir de formalizarse aquélla, será la propia.
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viernes, 3 de septiembre de 2010

CORTAR POR EL ARRENDADOR AL ARRENDATARIO EL SUMINISTRO DE AGUA Y ELECTRICIDAD O CAMBIAR LA CERRADURA CONSTITUYE UNA FALTA DE COACCIONES


La falta de coacciones del artículo 620.2, castiga al que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto.

Por su parte el Tribunal Supremo, se ha encargado de determinar los elementos del delito de coacciones así requiere: 1º. Una actuación o conducta violenta de contenido material, vís física o intimidativa, vis compulsiva ejercida contra el sujeto pasivo, bien de modo directo o indirecto a través de terceras personas o incluso a través de las cosas. 2º. Tal modus operandi se dirige como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohibe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto. 3º . La conducta ha de tener intensidad de violencia necesaria para constituir delito. 4º. Existir un ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena. 5º. La ilicitud del acto examinado desde la normativa de la convivencia social y jurídica que preside o debe regular la actividad del agente, Sentencias de 6 de octubre de 1995, 3 de octubre de 1997, 29 de septiembre de 1999 y 2 de febrero de 2000.
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Cita el Tribunal Supremo como casos de coacciones el cambio de cerradura de un piso para evitar entrar a una persona para su uso y disfrute -Sentencia de 29 de marzo de 1995-, sobre cambio de cerraduras como casos de coacciones podemos citar también las sentencias del mismo Tribunal de 26 de febrero y 26 de junio de 1992 .

Sin desconocerse que en el ámbito doctrinal se ha criticado la interpretación extensiva que realiza nuestro Tribunal Supremo del concepto de violencia a la fuerza ejercida sobre cosas, e incluso a aquéllos supuestos en que no cabe hablar del uso de la fuerza en las cosas (cambiar una cerradura, cortar el suministro de energía eléctrica o de agua, ocupar un camino impidiendo el paso, desinflar las ruedas de un vehículo, etc.), lo cierto es que jurisprudencialmente se ha estimado que este tipo de acciones suponen ejercer una forma de violencia, que de forma directa afecta a las personas, restringiendo la libertad de la víctima, impidiéndole realizar lo que desea, e imponiéndole una conducta no voluntaria, (Sentencias de 15 de abril de 1.993 y 21 de mayo de 1.997).
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jueves, 2 de septiembre de 2010

EL PRINCIPIO DE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE QUE OBTIENE UNA SENTENCIA ESTIMATORIA EN GRAN PARTE DE SUS PRETENSIONES



El principio de condena en costas a favor de la parte que obtiene una sentencia con estimación sustancial de sus pretensiones, es una doctrina consolidada:

Tal doctrina ha partido de las siguientes ideas:

1º) La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y en el 394.1 de la actual LEC, "toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada".

2º) Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que "ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido "en lo principal" los pedimentos de la demanda (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999)".

3º) La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que "el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000).

4º) Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, "no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda", pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida. En este caso el demandado no se ha limitado a discutir la cuantía sino que niega el derecho. Para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.
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