LAS FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO COMO CAUSA DE EXTINCION DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, SEGÚN EL ART. 52.D) DEL ET:
A) El art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse:
A) El art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse:
“Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda“.
B) Al analizar el precepto debe comenzarse por señalar que la falta de asistencia al trabajo que contempla el legislador como supuesto extintivo del contrato de trabajo tiene una base exclusivamente objetiva, es decir, que aparece la falta de asistencia al trabajo como un acontecimiento que trastorna la marcha normal de la empresa y a los efectos de la extinción contractual no se tiene en cuenta la intervención más o menos culpable del trabajador, y en este sentido son ante todo "objetivas" las causas de extinción contractual en el sentido de que la causa de que se trata, al igual que las demás del precepto, no derivan, al menos en principio de la voluntad del trabajador, aunque, como señala la doctrina, a la postre el mecanismo extintivo de que se trata viene a funcionar como una presunción de comportamiento al menos dudoso, y por ello el motivo o causa extintiva objetiva afecta ciertamente a un trabajador determinado, pero dicha objetividad aparece de nuevo al ligarse el efecto extintivo, no sólo con las faltas del trabajador de que se trate, sino también con el dato complementario de las inasistencias generales en la empresa.
Requisitos para la aplicación de la causa extintiva de que se trata son, por una parte, que el trabajador tenga faltas de asistencia, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses y, por otra parte, que el absentismo total de la plantilla supere el 5% en los mismos periodos de tiempo, debiendo retenerse el dato esencial de que la causa de la extinción del contrato viene constituida por falta de asistencia al trabajo intermitentes, tal y como resulta del primer párrafo del apartado d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, lo que guarda relación con el hecho de que se excluyan del cómputo del absentismo individual aquellas bajas por enfermedad o accidente no laboral que tengan una duración de más de 20 días consecutivos.
C) Sobre esta causa extintiva ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina, y así en la sentencia del TS de 5 de octubre de 2005, declara que el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses consecutivos, y en ambos casos lo que cuenta son los periodos en conjunto, ya que se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro, y es ese el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el periodo se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje, y la distinta distribución observa dos parámetros.
En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20% de las jornadas hábiles, y en el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un periodo de doce, y el volumen de faltas se eleva al 25%.
A un periodo menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un periodo no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25%.
Concluye el Tribunal Supremo que es evidente que este artículo está tomando en consideración periodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje.
D) Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006, en recurso de casación para la unificación de doctrina 2247/2005, en un supuesto de periodos intermitentes de incapacidad temporal debidos a dolencias de la misma patología, sin que ninguno de ellos superase los 20 días, declara que la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, en orden a no computar como faltas de asistencia determinados periodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos, de modo que huelga hablar de que los periodos de baja se deban o no a la misma enfermedad, cuestión ésta que se tiene en cuenta a otros efectos, mientras exija que la duración supere los 20 días consecutivos y, concluye, que en otras palabras, aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno ha durado menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de "días consecutivos".
E) Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007, se enfrenta a la cuestión si las causas de exención o exclusión del párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores son también de aplicación para determinar el índice de absentismo global de la plantilla.
En dicha sentencia se indica que la Sala llega a la conclusión de que debe excluirse las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, en virtud de las siguientes consideraciones:
1) El párrafo primero del precepto examinado habla por un lado de "las faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y por otro del "índice de absentismo total de la plantilla", y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.
Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores prescribe "que no se computan como faltan de asistencia, a los efectos del párrafo anterior" las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandado se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las falta de asistencia al trabajo.
2) Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remite de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. Téngase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquéllas en que incurrió el trabajador despedido, como también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero, por lo que al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone alcanzan a uno y otro concepto.
3) A lo que se añade que si este artículo exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25% de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5% por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tengan que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; máxime cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias al trabajo.
4) Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puede ser los días de vacaciones disfrutados o las licencias concedidas o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en este segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tal citado párrafo segundo; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.
5) No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al índice de absentismo total de la plantilla, pues el término "total" aquí empleado no se refiere a todas las ausencias que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.
6) La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción.
Pero esta finalidad está pensada en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada.
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