lunes, 19 de diciembre de 2011

LA FALTA DE OFRECIMIENTO DE CAUCIÓN O GARANTIA EN LA SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR ES UN DEFECTO SUBSANABLE

NO ES UN REQUISITO INSUBSANABLE LA FALTA DE OFRECIMIENTO DE CAUCION EN LA SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR.
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Pues si bien es cierto que el artículo 732.3 LECiv exige que la caución se ofrezca al hacer la petición de la medida, debiendo incluir la clase de caución que se ofrece y su importe; ello no obstante, ninguna disposición legal prescribe que su omisión sea insubsanable y el artículo 231 de la LECiv. contiene una expresa referencia al principio de subsanación (entre otras, AAP Madrid 19 de enero de 2005, AAP de Murcia de 24 de marzo de 2005, AAP de Toledo de 15 de marzo de 2005), por lo que en aras de dar plena efectividad al principio de tutela judicial y evitando un rigor excesivo en la aplicación del artículo 732.3.LECiv debe darse por subsanado el defecto, cuando en el acto de la vista, las partes debatieron el tema del ofrecimiento y cuantía de la caución.




YA NO CABE ANUNCIO EN LOS RECURSOS DE APELACIÓN SINO QUE SOLO EXISTEN 20 DÍAS PARA INTERPONERLOS CONTRA AUTOS Y SENTENCIAS

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En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la LEC, se practique ante el tribunal de apelación.
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Desde el día 31 de octubre de 2011, los recursos de apelación ya no hace falta anunciarlos, sino que solo existen 20 días para interponerlos. Conforme al art. 458 de la LEC, tras la reforma de Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, que establece:
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1. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.
2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.
3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso.
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Si el tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja.
Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el art. 461 de esta ley.
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viernes, 16 de diciembre de 2011

NO SE PUEDE IMPUGNAR LA MINUTA DE UN PROCURADOR POR EXCESIVA SOLO POR INDEBIDA

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No se puede impuganr la minuta de los honorarios de los  Procuradores por  excesivos,  al estar prohibido por norma legal, sino solo por indebidos.

Tanto el art. 423, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como el art. 242.4 de la Ley 1/200, de 7 de enero, establecen que los derechos de Procurador se regularán con sujeción a los aranceles legalmente establecidos, por lo que es claro que respecto a ellos no rige el principio dispositivo que se alega como infringido en el escrito de recurso para  esta Letrada impugnante; basta que la parte que obtuvo a su favor la condena en costas, solicite su tasación para que el Secretario Judicial incluya en la misma los derechos de Procurador conformes a los aranceles vigentes sin necesidad de aportación de minuta por el Procurador. Por otra parte, ni la Ley de 1881 ni la de 7 de enero de 2000 permiten la impugnación por excesivos de los derechos de Procurador.




domingo, 11 de diciembre de 2011

GONZALEZ TORRES ABOGADOS EN FACEBOOK

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Con una audiencia de 800 millones de potenciales consumidores, GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL ha visto en Facebook una plataforma ideal para promocionar sus productos y servicios jurídicos.
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Asimismo, se utiliza la red social Facebook para promocionar la imagen de marca del despacho, para fidelizar clientes y buscar nuevos contactos.
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A fecha de hoy GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL tiene 620 amigos en Facebook a los cuales estamos muy agradecidos y aprovechamos la ocasión para desearles una Feliz Navidad y un Próspero año 2012.




jueves, 8 de diciembre de 2011

FELIZ NAVIDAD Y PROSPERO AÑO 2012

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Feliz Navidad y Próspero Año Nuevo
Merry Christmas and a happy new year.
Fröhliche Weihnachten und ein glückliches Neues Jahr!
Feliz Ano Novo!
Bon Nadal i feliç any nou!
Colo sana wintom tiebeen
Hauskaa Joulua
Joyeux Noël et Bonne Année!
Nadolig Llawen
Bon Nadal e Bo Ani Novo
Kala Christougenna Ki'eftihismenos O Kenourios Chronos
Felices Pascuas,
Hartelijke Kerstroeten,
Buon Natale e Felice Anno Nuovo
Shinnen omedeto. Kurisumasu Omedeto
Pax hominibus bonae voluntatis
Zorionak eta Urte Berri On!
Boas Festas e um Feliz Ano Novo
Hristos se rodi
Sawadee Pee mai
Noeliniz Ve Yeni Yiliniz Kutlu Olsun
Bon Nadal i feliç any nou



martes, 6 de diciembre de 2011

33º ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA

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El martes 6 de diciembre de 2011, celebramos el  33º aniversario de la Constitución Española de  1978. 
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Hoy es un día de fiesta  por el 33º aniversario  de la Constitución Española de 1978 que recoge “los derechos y libertades” de todos los españoles. Donde se recogen los valores como la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, que son recogidos en nuestra Carta Magna, destacando la igualdad ante la Ley de todos los españoles, así como la libertad religiosa, la libertad de expresión y el derecho a la educación.
También destacamos  en estos tiempos tan difíciles el artículo 35 de nuestra Carta Magna, el cual hace referencia al trabajo reconocido como un deber y un derecho a todos los españoles y el compromiso que adquieren nuestros gobernantes con el pueblo español, para que esto no sean simples palabras recogidas en un papel.
Destacamos, que debemos sentirnos orgullosos del ejemplo de los que la hicieron posible, los que fraguaron el consenso constitucional, los que fueron capaces de aunar posturas políticas tan diferentes por el bien común de la nación. Espíritu de consenso que ha faltado en los años posteriores.
Nuestra Constitución sitúa a la economía como una actividad dirigida al servicio del interés general, que no debe disociarse de la dignidad humana, la libertad, la solidaridad, la cohesión, la política social y la protección del medio ambiente.
En estos tiempos de crisis global, también para la Constitución ha tenido que asumir nuevos contenidos y principios, ajustados a la realidad actual de Europa y España.
Con la reforma adoptada el pasado mes de septiembre y el refuerzo del principio constitucional de sostenibilidad de las finanzas públicas. Pero tan importante, al menos, como la adaptación diaria de las normas constitucionales a la realidad que vienen a regular es el mantenimiento de los principios y valores constitucionales y su aplicación efectiva también, e incluso especialmente, en momentos de crisis.
Por ello, en nuestro país, debemos congratularnos de la plena normalidad con la que se han convocado y celebrado las elecciones generales del pasado 20 de noviembre. Esta plena normalidad institucional, democrática, es el producto del esfuerzo de todos los españoles y de todas las instituciones por mantener nuestra capacidad de decisión política propia, elemento fundamental de nuestra Constitución. Un esfuerzo común que debe mantenerse también para todos y cada uno de nuestros principios y valores constitucionales y especialmente para la propia definición de España como Estado social y democrático de derecho.
La Constitución de 1978 supone el período más brillante, fecundo y duradero, desde el punto vista democrático, de la Historia de España, y todos debemos de alegrarnos por ello.


lunes, 5 de diciembre de 2011

SEGUN EL TC EN LOS EXPEDIENTES DE EXPULSION DE EXTRANJEROS SE LES DEBE DE DAR TRASLADO DE LA PROPUESTA DE RESOLUCION

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Según la Sentencia del Tribunal Constitucional  nº 145/2011, de 26 de septiembre, los ciudadanos extranjeros sin ningún género de dudas, tienen el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, al estar claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo.
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En el año 2008 se inició un procedimiento administrativo sancionador contra un nacional ecuatoriano que se encontraba en España en situación irregular. Éste en sus alegaciones señaló que su situación era de arraigo en España, ya que tenía dos hijos menores escolarizados con una mujer titular de una segunda tarjeta de residencia, y solicitó que se acordara la sanción de multa y no la de expulsión. El instructor del procedimiento elevó la propuesta de resolución, sin notificarlo al interesado, proponiendo la expulsión basada en la permanencia irregular en España, en tres detenciones anteriores con sus respectivos expedientes de expulsión archivados, falta de relación laboral u oferta de empleo, y de vínculos significativos con la sociedad española; y, más importante, por tener antecedentes policiales por abuso sexual y por la apertura de unas diligencias previas por delito de malos tratos en el ámbito familiar, habiéndose adoptado una orden judicial de alejamiento respecto de su esposa. Todos estos datos no aparecían en el acuerdo de incoación notificado inicialmente. Tras acordarse la sanción de expulsión, ésta fue recurrida, estimándose. La apelación interpuesta por el Abogado del Estado fue a su vez estimada, no así el posterior incidente de nulidad de actuaciones presentado por el ecuatoriano.

El recurso de amparo es de los denominados mixtos, ya que se plantean quejas relativas por una parte a la resolución sancionadora de la Delegación del Gobierno y por otra a la Sentencia en apelación dictada por el TSJ de Madrid.

Comienza el Tribunal el estudio por la queja a la actuación administrativa, ya que es el proceder en los amparos mixtos: "la comisión de una lesión constitucional en el trascurso del proceso judicial no impide que el acto administrativo siga siendo el verdadero objeto del proceso de amparo" (SSTC 156/2009, de 29 de junio y 35/2010, de 19 de julio). 

Pues bien, el Constitucional entiende vulnerado el derecho a la defensa del ciudadano ecuatoriano. En el Fundamento Jurídico tercero se afirma que "sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el art. 24.2 CE. (...) de modo que la falta de comunicación (de la misma) constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador" (SSTC 29/1989, de 6 de febrero y 14/1999, de 25 de febrero). 

Para que esta ausencia de notificación de la propuesta de resolución alcance relevancia constitucional es preciso que "tal omisión hubiese provocado que disminuyeran las posibilidades de defensa" (STC 98/1989, de 1 de junio) En el presente caso, "la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente incorporó determinados datos fácticos que no figuraban en el acuerdo de incoación" que "resultaron relevantes puesto que sirvieron para sustentar la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la multa" (FJ 4). "Esos hechos nuevos incorporados a la propuesta de resolución, que no fue notificada, no implicaban una nueva calificación jurídica ni tampoco la imposición de una sanción distinta de la anunciada, pero sí eran relevantes desde el punto de vista de la licitud de la opción de la Administración a favor de la sanción de expulsión frente a la de multa, pese a lo cual no le fue posible al demandante de amparo cuestionar la relevancia de esas detenciones mediante los documentos acreditativos del archivo o de su absolución en los procedimientos correspondientes" (FJ 4).




domingo, 4 de diciembre de 2011

EL FIDEICOMISO O SUSTITUCION FIDEICOMISARIA

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A) CONCEPTO DE FIDEICOMISO: Un fideicomiso o fidecomiso (del latín fideicommissum, a su vez de fides, "fe", y commissus, "comisión") es un contrato o convenio en virtud del cual una o mas personas, llamada fideicomitente o también fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (una persona física, llamada fiduciaria), para que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado fideicomisario.
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Cabe señalar que, al momento de la creación del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria en todas las empresas.
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B) LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: Conforme a la doctrina y la jurisprudencia, como recoge la SAP Toledo de 19/05/2000, la sustitución fideicomisaria es una disposición testamentaria en virtud de la cual el testador impone al heredero o legatario la obligación de conservar la herencia o cosa legada y de transmitirla, a su muerte, a otra u otras personas expresamente designadas por el mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 781 del C.C.:

.Son requisitos esenciales de esta modalidad de sustitución:
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1°) La existencia de una doble o múltiple vocación hereditaria para el goce de unos mismos bienes, consignada de forma expresa e inequívoca en el testamento.
2°) El gravamen impuesto al heredero fiduciario de conservar y entregar los bienes en beneficio del heredero fideicomisario llamado en segundo lugar a la sucesión.
3°) El establecimiento de un orden sucesivo para la adquisición de la herencia o legado, por el heredero instituido en primer lugar y el sustituto o sustitutos, dándose una continuidad sucesoria en la que el testador es el único causante, de manera que el fideicomisario sucede al fideicomitente y no al fiduciario (SS.T.S. 2 marzo 1935, 21 abril 1954, 3 julio 1963 y 13 diciembre 1974).
 
De los arts. 783 y 785 del C.C., se desprende que los llamamientos a la sustitución fideicomisaria han de ser expresos, ya sea dándoles este nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de conservar y entregar los bienes a un segundo heredero, (SS. T.S. 20 abril 1951, 31 enero 1980 y 17 julio 1991), ahora bien, esta exigencia se halla implícita en el llamamiento sucesivo, en cuanto éste supone necesariamente la obligación de conservar y entregar los bienes fideicomitidos, ya que como sostienen el Profesor A. (Comentarios al Código Civil, Tomo X, vol. 2°), "cuando la ley pide que la sustitución se haga expresamente, lo único que quiere es que el testador lo haya dispuesto verdaderamente en el testamento, instituyendo en él un heredero primero y otro segundo al que aquél deba entregar la herencia en su momento", "lo que ocurre cuando el testador llama con carácter sucesivo a varias personas, en cuyo caso tal llamamiento sucesivo y temporalmente limitado equivale a la imposición terminante a que se refiere el art. 785.1°.
 
Todo parte, por tanto de que una interpretación del testamento acorde con el art. 675 del C.C  permita inferir la inequívoca voluntad del ordenante en favor de la sustitución fideicomisaria.
 
Frente a ello, en la sustitución vulgar, el nombramiento de un segundo o ulteriores herederos se efectúa para el caso de que la persona o personas primeramente instituidas no lleguen a serlo, bien porque mueran antes que el testador, bien porque no quieran o no puedan aceptar la herencia (art. 774 C.C.), de manera que el sustituto es llamado en defecto o en lugar del heredero instituido.
 
La duda que pueda surgir entre la existencia de una sustitución vulgar y una fideicomisaria han de resolverse en favor de la primera por ser la más favorable a la libre disposición sobre los bienes (SS. T.S. 8 julio 1929, 11 mayo 1948, 20 diciembre 1957 y 3 julio 1962), pero, como dice V., solo es aplicable "ante la imposibilidad de decidir conforme a la regla del art. 675.1 si hay o no sustitución fideicomisaria dispuesta".
En el derecho español, por el art. 784 del CC, “el fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos”.
 
Protegiéndose de forma muy clara los derechos de los herederos forzosos frente a  terceros, a tenor de los artículos 781 CC (Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador) y 782 del CC (Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el art. 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes).
 
C) SOBRE EL FIDEICOMISO DE RESIDUO EN GENERAL: En relación con el Derecho Civil Común, la STS de 21 de noviembre de 1956 señala que "La conceptuación actual de las disposiciones testamentarias de residuo, tanto en la doctrina jurisprudencial como en la científica, no se identifica con la genuina institución fideicomisaria, siquiera tengan algunos elementos comunes que exijan aplicar en algunos aspectos los preceptos que ésta regula, y de su propio concepto se deduce que en aquéllas se hace una doble institución de herederos, la segunda con carácter condicional - si algo quedase-, autorizando al llamado en primer lugar para que pueda disponer de los bienes, es decir, que se libera de la obligación de conservar, pero no la de restituir lo que no hubiese dispuesto; en estos llamamientos, el heredero fiduciario es preferido por el testador, le instituye el dueño con todas sus consecuencias durante su vida, y en segundo término, llama al fideicomisario para que reciba aquello que no hubiera dispuesto procedente de la herencia..". En parecido sentido, STS 1 de diciembre de 1951, 20 de octubre de 1962, y 10 de abril de 1985.
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Se discute sobre su naturaleza, puesto que un criterio jurisprudencial considera al fideicomisario como un heredero sometido a cuestión suspensiva que mientras no se cumpla la condición no tiene más que una simple expectativa de derecho (STS de 29 de enero de 1969), y sobre el cual se aprecian criterios discrepantes en la doctrina.
 
Pero tal problemática se considera que no es apreciable en el Derecho Foral de Mallorca puesto que la Compilación de Derecho Civil de Baleares, a tenor del artículo 37 de la misma, puede considerarse el fideicomiso de residuo como una modalidad de fideicomiso, a diferencia de la doctrina reseñada respecto del Derecho Común, según se destaca en la doctrina por influencia del Derecho Romano, en concreto la Novela 108 de Justiniano, y ello dado que, salvo supuestos de indigencia del fiduciario, el fideicomisario tiene asegurada una cuarta parte del haber hereditario (denominada por la doctrina "cuarta inversa"), de la que no puede disponer el fiduciario.
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La doctrina también admite la posibilidad de que el testador fideicomitente pueda eximir al fiduciario de la obligación de retener tal cuarta inversa, o de fijar un importe porcentual inferior a la cuarta parte; pero en todo caso, tal limitación debe deducirse de forma clara o expresa de la voluntad del disponente (en este sentido se infiere de la alegada STS de 20 de noviembre de 1987, al indicar la necesidad de que se acredite la voluntad del testador de eximir al fiduciario de la obligación de restituir la cuarta inversa al fideicomisario, aparte de considerar la cláusula controvertida como un supuesto de sustitución fideicomisaria ).
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D) En cuanto a las modalidades de fideicomiso de residuo, la STS de 7 de enero de 1959, señala que son dos:
 
1º) En el supuesto de que el testador (fideicomitente ) faculte al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin trabas de ningún género, en cuyo caso los herederos fideicomisarios sólo recibirán en su día los que quede o reste, si algo efectivamente queda en la herencia ("si aliquid superavit"), si queda algo.
2º) En  la hipótesis de que el causante restrinja los poderes de la disposición de tal forma que siempre los fideicomisarios deban recibir un mínimo del caudal hereditario, que necesariamente ha de recaer en ellos por expresa voluntad de aquél ("de eo quod superavit") de aquello que deba quedar". En parecidos términos se expresa la STS de 6 de febrero de 2002.
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E) Es preciso resaltar, que las posibilidades de que en un fideicomiso de residuo pueda disponerse "mortis causa" debe inferirse con claridad de la disposición testamentaria, y en este sentido, la indicada STS de 7 de enero de 1959 señala que "la doctrina científica, recogida por la Dirección General de los Registros, tiene también sentado..., que la disposición de residuo no priva al primer instituido fiduciario) de la facultad de disposición "inter vivos", pero no le concede la de disponer "mortis causa", a menos que le sea otorgada por el testador de una manera expresa e indudable". En parecido sentido exigen la clara autorización para actos "mortis causa" las STS de 1 de diciembre y 1951, 21 de noviembre de 1956, 2 de diciembre de 1966, y 25 de mayo de 1971.
La reciente STS de 6 de febrero de 2002, con cita de dos de las anteriores reitera que es admisible que de una cláusula fideicomisaria de residuo pueda autorizarse a disponer "mortis causa", y en el supuesto enjuiciado así lo aprecia, pero reseña que tal posibilidad "debe constar de forma expresa".
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F) LOS FIDEICOMISOS CONDICIONALES: La existencia de un fideicomiso condicional no impide al fiduciario enajenar los bienes objeto del fideicomiso, ya que, de no cumplirse la condición resolutoria impuesta, el fiduiciario se convertiría en propietario puro y simple de los bienes, si bien dicha transmisión deberá realizarse respetando los eventuales derechos de los fideicomisarios para el caso de que se cumpliese la condición que otorga a éstos el derecho a percibir el bien objeto de la fiducia.
 
Así expresamente lo señala la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1999, en el proceso seguido para dilucidar la naturaleza de la fiducia que constituye el actual objeto de este proceso, al establecer en el párrafo segundo del fundamento segundo que en las sustituciones fideicomisarias condicionales "el fiduciario puede enajenar los bienes por que pudiera incumplirse la condición resolutoria (si fallece con hijos) con lo que él se convertiría en el último y definitivo propietario de los bienes y por tanto resultarían inatacables las transmisiones que pudiera haber realizado".




martes, 22 de noviembre de 2011

EN EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS ES MOTIVO DE NULIDAD QUE LA COMUNICACIÓN NO CUMPLA CON LOS REQUISITOS LEGALES

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Según la sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas,  dictada  en el  Recurso de Suplicación núm. 2044/2010,  entra a  conocer  cales son los requisitos que debe de contener  la carta de la empresa comunicando la extinción de un contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo establecido en el art. 52 c) del  Estatuto de los Trabajadores,  si se  basa  la referida decisión extintiva en la concurrencia de causas económicas con el fin de contribuir a la superación de la actual situación económica negativa que atraviesa la empresa.
Manifestando que tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de "las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" la consecuencia es la declaración de nulidad del despido, la que debe efectuarse incluso "de oficio" por la autoridad judicial."
 Pues en el voto particular a la  STS 16 enero 2009  ( RJ 2009, 1030) , en relación a los requisitos formales de la comunicación escrita de extinción de contrato por causas objetivas, se dice:
"2.- En interpretación del art. 53.1.a)  ET  (RCL 1995, 997)  , en sus esenciales extremos, afectantes especialmente al contenido mínimo de la comunicación escrita de despido y la trascendencia de su exigencia, es reiterada jurisprudencia de esta Sala, declarativa de que: a) los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la "causa" "indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el art. 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa" ( sentencia de 3-noviembre-1982  ( RJ 1982, 6482)   en interés de ley, lo que se reitera en la  sentencia de 7-julio-1986  ( RJ 1986, 3961)   en interés de ley), resolviéndose que examinada comunicación escrita "no cumple el requisito del artículo 53.1.a) ET , es decir de expresión en la comunicación de la causa, que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal" ( sentencia de 10-marzo-1987  ( RJ 1987, 1371)   en interés de ley ); b) que, en interpretación del art. 55 ET , en el que se establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», se declara que esta exigencia "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de  17 diciembre 1985  ( RJ 1985, 6133)   ,  11 marzo 1986  ( RJ 1986, 1298)   , 20 octubre 1987 y  19 enero  ( RJ 1988, 14)   y  8 febrero 1988  ( RJ 1988, 593)   -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador", doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre-1988 y se reafirma en las sentencias de fechas  22-octubre-1990  ( RJ 1990, 7705)   ,  13-diciembre-1990  ( RJ 1990, 9780)   ,  9-diciembre-1998 (recurso 590/1997 )  ( RJ 1998, 10498)   y la más reciente de fecha  21-mayo-2008 (recurso 528/2007 )  ( RJ 2008, 4336)  , entre otras; y c) que, aun sin haber entrado en el fondo del asunto por falta del requisito de contradicción, se ha resaltado por la jurisprudencia social, para distinguir las exigencias y trascendencia de las comunicaciones escritas en los despidos colectivos y en los despidos objetivos ex art. 52.c) ET , la importancia de la expresión de la "causa" en estos últimos, afirmando que "El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas" (  sentencia de 20-octubre-2005 recurso 4153/2004  ( RJ 2006, 812)  ).
3.- La trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido con invocación de causas objetivas, en concreto organizativas y económicas, con alegado fundamento en el art. 52.c)  ET  (RCL 1995, 997)   , estriba en la finalidad de evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la "causa" del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso (arts. 9.2, 14 y 24.1  Constitución  ( RCL 1978, 2836)   -CE ).
 4.- Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida "causa" como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que "para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido" (art. 120 en relación con art. 105.2  Ley de Procedimiento Laboral  ( RCL 1995, 1144, 1563)   -LPL) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo" (art. 120 en relación 105.1 LPL ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico" correspondiente a su pretensión (art. 217.2 de la supletoria  Ley de Enjuiciamiento Civil  ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)   -LEC ); derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia (art. 97.2 LPL y 209.2a LEC) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva ex art. 52.c ET solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, "cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita" (art. 122.1 LPL ), comportando la declaración de nulidad de la tal tipo de decisión extintiva el supuesto de incumplimiento de "las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" (art. 122.2. a LPL ), declaración que debe efectuarse incluso "de oficio" por la autoridad judicial (art. 53.4 ET ).
5.- Cabe deducir en interpretación de la normativa expuesta, como también es dable entender resulta en sus esenciales extremos de la jurisprudencia social antes expuesta que se respeta y reitera, entre otros extremos: a) que la referencia a la "causa" como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo (art. 53.1.a ET ) es equivalente a la de los "hechos que lo motivan" en la carta de despido disciplinario (art. 55.1 ET ); b) que, tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo en la comunicación escrita deben ser, en su caso, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo económico, como recuerda la sentencia de esta Sala de fecha  29-septiembre-2008 (recurso 1659/2007 )  ( RJ 2008, 5536)  , partiendo de los hechos probados, su justificación "tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido - la situación negativa de la empresa-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna"; c) que única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; d) que debe existir interrelación entre los hechos relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos relatados en la carta de despido; e) que la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita; f) que la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o los que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador; y g) que tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de "las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" la consecuencia es la declaración de nulidad del despido, la que debe efectuarse incluso "de oficio" por la autoridad judicial."





jueves, 17 de noviembre de 2011

NO CABEN SALARIOS DE TRAMITACION PARA EL TRABAJADOR CUANDO LA EMPRESA OPTA POR LA READMISIÓN ANTES DEL PROCESO JUDICIAL

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1º) No procede la existencia de salarios de tramitación para el trabajador  cuando la empresa en el servicio de  mediación y arbitrje (SEMAC), reconoce la improcedencia del despido y opta por la readmisión,  pus sería un enriquecimiento injustificado para el trabajador, quien disponiendo de su puesto contra cuya pérdida accionó, interesadamente no lo acepta.
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  2º) La sentencia del TSJ Canarias (sede Las Palmas) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 25-2-2010, nº 187/2010, rec. 1294/2009, manifiesta en un supuesto en que tuvo lugar un acto previo de conciliación ante el SEMAC, en el que la empresa reconoció la improcedencia deL despido de las trabajadoras, ofreciéndoles su readmisión ........, lo que las trabajadores no aceptaron. La empresa demandada remitió nuevas comunicaciones a las demandantes vía burofax para que se reincorporaran con fecha 01.12.2008 y ante su incomparecencia, el día 09.12.2008 les notificó su baja voluntaria por abandono del puesto de trabajo (hechos probados 8º y 10º).
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En la sentencia impugnada se limitan los salarios de tramitación para estas trabajadoras al día 09.12.2008 por entender que en dicha fecha se había producido otro despido de las mismas, que debía ser objeto de otra impugnación. Pero no cabía el despido de quienes ya habían sido despedidas por falta de llamamiento al inicio de la zafra de 2008/2009, y cuya impugnación había dado lugar al fallido intento de readmisión por la empresa tras reconocerlo como improcedente en acto de conciliación ante el SEMAC celebrado el día 03.11.2008 porque los trabajadores no aceptaron el ofrecimiento.
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Sin embargo, tal reconocimiento de improcedencia por parte de la empresa en conciliación previa debe tener sus consecuencias. En dicho acto la empresa ofreció a las trabajadoras su readmisión con efectos de 24.11.2008. Estas no aceptaron la oferta en el legítimo uso de su derecho por lo que no hubo acuerdo (art.1256 Cc); pero ello no puede implicar el enriquecimiento injustificado por su parte derivado del devengo de los salarios de tramitación durante la tramitación del proceso que ya únicamente a ellas interesaba.
3º) Debe de tenerse en cuenta la STS de 7-12-2009 (Rec. 210/2009), la cual, reiterando doctrina, ha establecido "que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación".
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Pero mediante su demanda por despido, el trabajador impugna la ilegalidad o irregularidad de su cese. En caso de improcedencia y dependiendo la opción del empresario, si este reconoce la misma (art.56.2 ET), nace para el empresario una obligación alternativa una de cuyas dos posibilidades es la readmisión, que ha de resultar preferente por ser más beneficiosa para el trabajador. En consecuencia, la actuación empresarial de buena fe, dando cumplimiento a dicha obligación y ofreciendo al trabajador la reincorporación a su puesto, no puede tener una consecuencia peyorativa para el empleador, como es la tramitación del proceso por despido, con devengo de salarios de tramitación en una suerte de enriquecimiento injustificado para el trabajador, quien disponiendo de su puesto contra cuya pérdida accionó, interesadamente no lo acepta.
Precisamente la reforma del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores por Ley 45/2002, de 12 de diciembre, se planteó, entre otras finalidades, para evitar estas situaciones, no dando lugar al devengo de salarios de tramitación cuando dependiendo la opción del empresario, reconocía la improcedencia del despido y se decidía por indemnizar al trabajador consignando el importe correspondiente.
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En este caso, las actoras eran trabajadoras fijas discontinuas que venían siendo contratadas por la empresa demandada para sucesivas zafras anuales. Cuando en septiembre de 2008 dejaron de ser llamadas, produciéndose una resolución contractual unilateral por parte de la empresa, aquellas accionaron por despido improcedente en reclamación de las responsabilidades oportunas, que tratándose de trabajadoras ordinarias sin representación de sus compañeros, y justificada la improcedencia de su cese, habría de consistir en la obligación por parte de la empleadora de optar entre su readmisión o indemnizarlas en los importes legalmente establecidos, con abono, en ambos casos, de los salarios compensatorios dejados de percibir durante la tramitación del proceso instado para obtener aquella declaración favorable a su pretensión. Aquí no habría sido necesario culminar el proceso de despido para obtener la declaración de su improcedencia porque la empresa lo reconoció así, en un acto conciliatorio previo, que se halla establecido por la Ley con carácter obligatorio en amparo de los trabajadores de modo que puedan ver satisfecho su derecho evitando los inconvenientes derivados de la tramitación del pleito, en el que únicamente podrán obtener la confirmación de la improcedencia del despido previamente reconocida por la empresa. Por consiguiente la única consecuencia previsible de la falta de aceptación por las trabajadoras del ofrecimiento de readmisión -reintegración de sus contratos -por parte de la empresa era su interés por obtener aquella indemnización adicional en que consisten los salarios de tramitación que habían de devengarse.
Pero si su acción se encaminaba a lograr bien la restitución de sus contratos o bien la indemnización -en función de la opción que correspondía a la empleadora mediante el reconocimiento como improcedentes de sus despidos- el ofrecimiento de la reintegración contractual constituyó la anticipación de una de las dos soluciones legalmente posibles -en principio mas favorable para las trabajadoras porque suponía la continuidad de sus contratos-, que de no ser aceptada -como no lo fue-, por aquellas, no podía implicar para las mismas la obtención de unas ventajas económicas derivadas de la tramitación de un proceso judicial innecesario en este caso (art.11.1 LOPJ), y a cuyo término las trabajadoras no podían lograr el reconocimiento de mejores derechos que los ofrecidos por la empresa en conciliación: Si en lugar de proponer la empresa a las trabajadoras su readmisión, les hubiera ofrecido en el mismo acto su indemnización legal con idéntico reconocimiento de la improcedencia de su despido, sólo se habrían devengado salarios de tramitación hasta la fecha de abono o depósito de la indemnización (art.56.2 ET). Los derechos han de ejercerse conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1 C.C E). No resulta admisible la obtención por las trabajadoras de aquel enriquecimiento injustificado forzando una actuación judicial innecesaria para el reconocimiento de su derecho. Por todo ello ha de ser desestimado el recurso, confirmando la sentencia impugnada salvo en cuanto al "dies ad quem" de devengo de salarios de tramitación para las trabajadoras señaladas con números 1,3,6 y 7 del hecho probado 1º, que ha de ser el 24.11.2008, fecha en la cual la empresa les ofreció su readmisión según acto previo de conciliación celebrado el día 21.11.2008, con reconocimiento por la misma de la improcedencia de su despido. Y ello claro está mientras la empresa mantenga su opción por la readmisión de las trabajadoras como ha hecho la demandada ante el Juzgado a quo mediante escrito presentado el día 06.04.2009 (folio 232) cuya opción fue acogida mediante providencia de 15.04.2009 (folio 233); pues en caso contrario, se devengarían dichos salarios.