domingo, 30 de septiembre de 2012

LA PERSONACION DEL DUEÑO DE UN INMUEBLE PRECINTADO EN UNA CAUSA PENAL

1º) El Auto de la  AP Girona, sec. 3ª, de 3-5-1999, nº 141/1999, establece que la propietaria del local precintado tiene derecho a la indemnización de perjuicios que tal situación le comporta y que como responsabilidad civil le serían exigibles, entre otros, al responsable. Por ello, acepta su personación en concepto de perjudicada.
2º) Para realizar pedimentos en una causa del orden penal es precisa la personación de la parte en concepto de Ministerio Fiscal, acusación particular, o defensa, para ejercitar las acciones penales o civiles derivadas del delito, y no cabe con ello realizar pedimentos sin ser parte expresamente reconocida.
En el presente supuesto la dueña del local recurrente no solicita su personación para ejercitar las acciones penales o civiles derivadas del delito, sino simplemente que se proceda a la devolución de la posesión del local donde ocurrió la muerte del arrendatario por los perjuicios económicos que su inactividad le causa, sin poder obtener la renta derivada de un posible arrendamiento o sin poder explotarlo directamente, el cual en la actualidad permanece precintado judicialmente debido a que las partes han solicitado como una de las pruebas a practicar ante el Tribunal del Jurado la de inspección ocular.
Ciertamente la cuestión de la posible personación del perjudicado por daños indirectos resulta controvertida, puesto que no se trata de un perjuicio inmediatamente derivado de la posible conducta penalmente relevante que causó el fallecimiento, como lo son los perjuicios morales o económicos que a sus familiares directos les ha producido tan desgraciado suceso, sino que al derivar de la necesaria investigación judicial llevada a cabo para averiguar las circunstancias en que se produjo el suceso, el hecho delictivo aparece como una causa remota de tal perjuicio. Sin embargo, con independencia de que el hecho delictivo no constituya la causa próxima e inmediata de ese perjuicio, no cabe duda de que la relación de causalidad existe, puesto que la inmovilización del local responde a la necesaria investigación judicial derivada del posible hecho punible y a la necesidad de que se inspeccione en el acto del juicio oral, sin que se adviertan accidentes extraños o conductas negligentes sobrevenidas que interfieran ese nexo causal, de modo que ese perjuicio, en caso de existir declaración de responsabilidad penal, le sería exigible al responsable en concepto de responsabilidad civil derivada del delito siendo, en consecuencia, la recurrente un perjudicado que como tal puede personarse en la causa.
Lo anterior ha de unirse el hecho ya relatado en el auto de esta misma Sala y dictado en este mismo rollo de fecha 22-4-99, en el cual, y realizando un esfuerzo interpretativo, se concluía con que, habiendo sido la recurrente perjudicada indirecta y económicamente por el delito y habiendo recibido en todo momento respuesta material por el Juzgado Instructor a sus pedimentos, y no simplemente formal o procesal derivada de la devolución de los escritos en los que estos se incluían por no considerársele parte legítima, tenia derecho a una respuesta sobre el fondo del asunto sobre la base de las reales expectativas que se hablan creado.
3º)  Entrando ya en lo que supone el fondo del asunto, la solución a juicio de la Sala es evidente; deben conjugarse en el presente supuesto el derecho de propiedad de todo titular de un inmueble encaminado al uso y disfrute del mismo y los intereses de la administración de justicia para la correcta probanza de los hechos en los que las diversas partes tienen interés; no puede admitirse en modo alguno que, habiendo acaecido un asesinato u homicidio en un inmueble de naturaleza privada, el mismo haya de quedar completamente sustraído a la acción de su titular sobre la base de que ha de practicarse una inspección ocular en el acto del juicio oral a la que ha de asistir en pleno el Tribunal del Jurado, ya que en dicha inspección no pueden tomarse datos sobre los objetos empleados o las huellas o marcas dejadas, pues los primeros son traídos a la causa en tanto que piezas de convicción y las huellas, vestigios y restos son recogidos por la Policía Científica para su análisis y cotejo con los materiales del acusado, víctima o terceros, sirviendo su peritaje en el acto del juicio como medio de aportación; dicha cuestión ni siquiera seria objeto de planteamiento, por obvio, si el crimen se hubiera cometido en el domicilio particular de un tercero, pues clamaría contra las reglas de la lógica y la razón el que se le privase arbitrariamente del uso para vivienda por el hecho del delito, de manera que no se le permitiera la limpieza de la finca, se le obligase a conservar los objetos en la misma disposición en que se hallaban tras el crimen y se le requiriera para conservar huellas, sangre y otras vestigios tal y como se encontraban. Lo realmente significativo de una inspección ocular como la que al parecer se pretende practicar es la de que quien ha de emitir el veredicto, en este caso el Tribunal del Jurado, se haga una composición exacta de la ubicación de las dependencias, del exacto lugar de la muerte, de las conexiones con la vía pública, ventanas puertas, de las posibilidades de acometimiento a la vista de las dimensiones de las habitaciones, etc.
Llegados a este punto, y conforme la Sala con la devolución de la finca a su propietaria, si que es preciso señalar determinadas cautelas en atención a que la misma habrá de ser objeto de inspección por parte del Tribunal. en el sentido solicitado por el Ministerio Fiscal en todos los informes realizados, es decir, que la propietaria no podrá modificar la estructura de local variando elementos esenciales y deberá conservarlo en la disposición ordinaria de sus habitáculos con el fin de que el Tribunal pueda hacerse con la idea más aproximada posible sobre las circunstancias geográficas del crimen.
 
 
 


jueves, 27 de septiembre de 2012

TITULACION IDENTIFICACION Y RESPONSABILIDAD DEL PERSONAL AUXILIAR DE LAS OFICINAS DE FARMACIA

TITULACION DEL PERSONAL AUXILIAR DE LAS OFICINAS DE FARMACIA, IDENTIFICACION, FORMACION Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS MISMOS.
1º) El REAL DECRETO 1689/2007, de 14 de diciembre,  tiene por objeto el establecimiento del título de Técnico en Farmacia y Parafarmacia, con carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, así como de sus correspondientes enseñanzas mínimas.
 
Dicha  titulación les da la competencia general para  asistir en la dispensación y elaboración de productos farmacéuticos y afines, y realizar la venta de productos parafarmacéuticos, fomentando la promoción de la salud y ejecutando tareas administrativas y de control de almacén, cumpliendo con las especificaciones de calidad, seguridad y protección ambiental.
 
Y las  competencias profesionales, personales y sociales de este título son:
a) Controlar las existencias y la organización de productos farmacéuticos y parafarmacéuticos, almacenándolos según los requisitos de conservación.
b) Asistir en la dispensación de productos farmacéuticos informando de sus características y de su uso racional.
c) Realizar la venta de productos parafarmacéuticos, atendiendo las demandas e informando con claridad a los usuarios.
d) Preparar los productos farmacéuticos para su distribución a las distintas unidades hospitalarias, bajo la supervisión del facultativo.
e) Asistir en la elaboración de productos farmacéuticos y parafarmacéuticos, aplicando protocolos de seguridad y calidad.
f) Apoyar al facultativo en el seguimiento fármaco-terapéutico del usuario.
g) Obtener valores de parámetros somatométricos y de constantes vitales del usuario bajo la supervisión del facultativo.
h) Efectuar controles analíticos bajo la supervisión del facultativo preparando material y equipos según protocolos de seguridad y calidad establecidos.
i) Mantener el material, el instrumental, los equipos y la zona de trabajo en óptimas condiciones para su utilización.
j) Fomentar en los usuarios hábitos de vida saludables para mantener o mejorar su salud y evitar la enfermedad.
k) Tramitar la facturación de recetas manejando aplicaciones informáticas.
l) Realizar tareas administrativas a partir de la documentación generada en el establecimiento.
m) Prestar atención básica inicial en situaciones de emergencia, según el protocolo establecido.
n) Apoyar psicológicamente a los usuarios, manteniendo discreción, y un trato cortés y de respeto.
ñ) Intervenir con prudencia y seguridad respetando las instrucciones de trabajo recibidas.
o) Seleccionar residuos y productos caducados para su eliminación de acuerdo con la normativa vigente.
p) Aplicar procedimientos de calidad y de prevención de riesgos laborales y ambientales, de acuerdo con lo establecido en los procesos de farmacia.
q) Ejercer sus derechos y cumplir con las obligaciones que se derivan de las relaciones laborales, de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente.
r) Gestionar su carrera profesional, analizando oportunidades de empleo, autoempleo y aprendizaje.
s) Crear y gestionar una pequeña empresa, realizando estudios de viabilidad de productos, de planificación de la producción y de comercialización.
t) Participar de forma activa en la vida económica, social y cultural, con una actitud crítica y responsable.
u) Resolver problemas y tomar decisiones individuales siguiendo las normas y procedimientos establecidos, definidos dentro del ámbito de su competencia.
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2º) La  Ley 4/2005, de 13 de julio, de Ordenación Farmacéutica de Canarias en sus artículos  15 y 16  regula al personal auxiliar de las oficinas de farmacia:
 
Bajo la dirección del titular, regente, sustituto o, en su caso, del adjunto de la oficina de farmacia, el personal auxiliar colaborará en el desempeño de las funciones señaladas en el art. 8 de esta Ley
Corresponde al titular de la oficina de farmacia la responsabilidad de la formación continuada del personal auxiliar de la misma. 
 
El cometido del auxiliar de farmacia es el de apoyar el trabajo del farmacéutico, ayudándole y facilitando su labor diaria de servicio al paciente. Entre las tareas en las que el auxiliar de farmacia puede acompañar al profesional farmacéutico están las de información al paciente sobre los distintos medicamentos y su uso apropiado, la selección de medicamentos, recepción y envío de recetas, elaboración de preparados, manipulación de medicamentos e instrumental médico, entre muchas otras tareas.
 
Así, el profesional debe estar correctamente cualificado y preparado, mediante cursos y formación complementaria en esta rama, para atender todas las necesidades de los pacientes que puedan surgir en su día a día, ya sea de cara al público o encargándose de otras labores indirectas de servicio a los usuarios, secundando las labores del profesional farmacéutico con el que colabore en cada momento.
 
3º) Todo el personal que preste sus servicios profesionales en las oficinas de farmacia deberá estar identificado con expresión de su nombre y categoría profesional con la que actúa. 
Motivo por el cual  el personal auxiliar de las oficinas de farmacia en canarias  deberán  estar identificados con su nombre y titulación profesional en su  bata  de trabajo. 
 
4º) Responsabilidad:  La Ley de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia de 1997 recoge el  la obligatoriedad de la  presencia y actuación profesional de un farmacéutico como condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos.  Farmacéutico que puede ser no solo el titular de la oficina de farmacia así como un profesional licenciado en Farmacia que puede o no ser el titular de la oficina de farmacia. La modificación es lógica para adaptarla a las necesidades no sólo de los turnos de guardia sino de manera especial de las jornadas prolongadas o completas (de 24 horas) que no puede cubrir sólo el farmacéutico titular, salvo en oficinas de farmacia con varios cotitulares que es el caso menos frecuente.
 
El Real Decreto 909/1978 añadía que «la colaboración de ayudantes o auxiliares no excusa la actuación profesional del farmacéutico en la oficina de farmacia mientras permanezca abierta al público, ni excluye su plena responsabilidad». No lo recoge la Ley del Medicamento, pero sí la de Regulación de 1997, también con una modificación: reemplaza «su plena responsabilidad» por su «responsabilidad profesional». Consideramos acertada la modificación, ya que «plena» ha de sobreentenderse y la concreción a «profesional» delimita al campo profesional que es lo que corresponde a una ley de regulación de una profesión excluyendo (por ejemplo, la responsabilidad penal que es del autor del hecho punible, o la civil que han de determinar los jueces o tribunales con arreglo a lo que estipula el Código Civil).
 
Conviene señalar que el artículo de la Ley de Regulación que obliga a la «presencia y actuación profesional del farmacéutico» tiene el carácter de básico y, por tanto, no pueden modificarlo las comunidades autónomas. Además, la no excusa por la colaboración de ayudantes o auxiliares también tiene carácter de básico.
 
Por tanto, en las ventas realizadas por el auxiliar de la oficina de farmacia resulta evidente la responsabilidad del Farmacéutico por el mecanismo jurídico de la relación existente entre el dueño del establecimiento y su dependencia recogida en el artículo 1.903 del Código Civil que atribuye responsabilidad a los dueños de los Establecimientos respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio, de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones.
 
 
 
 


martes, 25 de septiembre de 2012

LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL CASO DE SEPARACIÓN O DIVORCIOS CON HIJOS COMUNES

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La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 304/2012, de 21 de mayo de 2012, establece que  en los procesos de divorcio, aún cuando no se haya solicitado en la demanda, el uso de la vivienda familiar se atribuye al progenitor al que se otorgue la guardia y custodia de los hijos menores.
 
1º) El Art. 91 CC establece que "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, [...], el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges [...]determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar [...](énfasis añadido)". En aplicación de esta norma, el Art. 774. 4 LEC repite que el juez determinará en su propia sentencia, en defecto de acuerdo de los cónyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar.
 
Lo anterior determina que el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el Art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia. 
 
En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984. 
 
2º) La Sala de lo Civil del  TS, ya había formulado en la STS 221/2011, de 1 de abril, la siguiente doctrina que debe aplicarse a este caso concreto " la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ", doctrina que se ha reiterado en las SSTS 236/2011, de 14 abril; 451/2011, de 21 junio y 642/2011, de 30 septiembre. 
 
En ellas se argumenta que "El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (Art. 142 CC).
 
Por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el Art. 233-20.1 CC Cat y Art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios". Este mismo argumento debe aplicarse en este recurso por lo que procede aplicar la doctrina antes reproducida.
 
 
 
 


lunes, 17 de septiembre de 2012

LA CONDENA EN COSTAS CUANDO HAY VARIAS PARTES PERSONADAS

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1º) Si son varias las partes personadas, cada una tiene derecho a cobrar sus costas procesales, máxime cuando en ningún momento se les obligó a litigar unidas ni antes se planteó la cuestión por la parte apelante (Sentencia de la A.P. de Pontevedra de 9-6-1998,  citada en la de la Sección 4ª de esta propia Audiencia, de 26 de mayo de 1999), debiendo interpretarse la norma con flexibilidad no rigorista, habida cuenta que todos tienen derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencia de la A.P. de Valladolid, de 22 de octubre de 1998).
2º) Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 11 de febrero de 1992: “La condena en costas es un crédito entre partes, pues bien, la propia naturaleza de este crédito desmonta el argumento de la impugnación por cuanto parte es aquel que pide o contra quien se pide y como tal actúa en el proceso en defensa de su propio interés, y de forma independiente, aunque pueda tener, con otros, cierta similitud en los fines. Por eso, todos los que se constituyen en parte pueden ser sujetos activos o pasivos de la condena en costas.
 
La existencia de varias partes personadas en el mismo procedimiento judicial,  con recursos distintos e independientes implica la condena a cada una de las vencidas, aunque entre ellos existan fines relativamente coincidentes. Tales condenas, como créditos independientes deben hacerse efectivos frente al gravado con ellos, sin que los intereses concurrentes que entre ellos puedan existir impongan minoración, ni causa de extinción del crédito”.
 
3º) Por lo que si son varias las partes personadas, cada una tiene derecho a cobrar sus costas procesales, máxime cuando en ningún momento se ha solicitado que  litiguen  unidas.
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No cabe  alegar la unidad de dirección letrada impuesta por el art. 531 L.E. Civil, si se ejercitó la misma acción de responsabilidad extracontractual contra las dos demandadas, por lo que debieron litigar unidas y bajo la misma dirección; sin embargo, el argumento no es válido, pues el derecho de defensa no pudo venir impuesto por la parte accionante, sino que cada una de las demandadas tenía derecho a utilizar sus medios defensivos de modo independiente, salvo que, conforme al párrafo primero del citado artículo, fueren unas mismas las excepciones de que hicieren uso.
 
 


miércoles, 12 de septiembre de 2012

LA RECLAMACION JUDICIAL DEL LUCRO CESANTE POR PARALIZACION DE UN TAXI AVERIADO TRAS UN ACCIDENTE DE TRAFICO

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Es legalmente procedente la reclamación de una indemnización por lucro cesante consistente en los días en que estuvo paralizado el taxi como consecuencia de los daños causados por la falta de imprudencia cometida, ya que tratándose de un vehículo taxi, es fácil comprender que su paralización forzosa para reparación en un taller ha impedido a su propietario obtener la ganancia derivada del uso del mismo por los clientes.
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 181/2000 abrió la vía a la indemnización de perjuicios personales no expresamente contemplados en el Baremo en los casos en los que exista una declaración de culpabilidad por una imprudencia. Siempre y cuando dicha indemnización esté acreditada documentalmente.
La indemnización por lucro cesante no es un daño personal sino patrimonial. Los gastos fijos de un taxi como son el seguro del vehículo, seguridad social, amortización de vehículo y gastos diversos, no sufren variación a causa del accidente. Pero el lucro cesante es, sin embargo, un concepto que sí sufre una alteración a causa del accidente, es una ganancia que antes del accidente se obtenía y a causa del siniestro ha dejado de existir; éste es el concepto. 
La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección 2ª) de 16 de mayo de 2002 establece: "dentro de los llamados daños patrimoniales deben comprenderse no sólo la disminución sufrida en sus bienes existentes sino también aquel aumento patrimonial que se habría producido de no haber incidido el hecho generador de la responsabilidad, que es el comúnmente denominado lucro cesante, al que hace referencia el art. 1100 CC como "la ganancia que se haya dejado de obtener".
La jurisprudencia del TS sigue en esta materia su prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito (S.T.S. 13-12-84) declarando la de 30-11-93 que "el lucro cesante o ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de rechazar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto".
En cualquier caso la prueba de ese daño no puede elevarse a niveles que normalmente impidieran su justificación, debiendo huirse de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, que es lo que defiende la mejor doctrina siguiendo las pautas del art. 252 del BGB alemán donde se define la ganancia frustrada como "lo que con cierta probabilidad fuera de esperar atendiendo al curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas y previsiones adoptadas". En este sentido la paralización de un taxi debe irrogar lógicamente un perjuicio a su propietario derivado de tal circunstancia correspondiendo su cuantificación, en principio, al arbitrio del Juzgador, pero sin que éste deba sujetarse, necesariamente, a normas laborales, civiles o administrativas, debiendo computarse exclusivamente los beneficios líquidos que la actividad del taxi le hubiera reportado a su dueño (ss. 19-10 y 18-12-93 y 29-1-97). 
No de otra manera se pronuncia la jurisprudencia al precisar que si bien la reparación de un vehículo accidentado implica, además de los gastos de reparación, la privación de su uso al perjudicado durante el tiempo de dicha reparación e incluso, a veces, la necesidad de tener que alquilar otro vehículo mientras dura aquélla, a fin de poder desempeñar su normal actividad personal y profesional (sentencia del T.S. de 3-3-78), lo cierto es que la valoración de tal daño real debe quedar a discrecionalidad del juzgador y siempre teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, deduciendo en su caso, la suma de gastos que el titular del vehículo accidentado debería de haber soportado, ahorro, por otro lado, de combustible, desgaste de piezas y amortización, etc., para evitar que el perjudicado quede beneficiado por el accidente. 
Por ello, es doctrina pacífica en cuanto a la determinación del lucro cesante que, en aplicación de la regla general contenida en el art. 1.214, concierne la prueba de su realidad, existencia y entidad o la parte que reclama, sin que tengan validez plena, y sí sólo meramente indicativa, los certificados expedidos por Asociaciones de carácter "gremial" como justificación de lo dejado de percibir. 
En esta dirección la sentencia de la A.P. Lugo de 1-7-94 establece que «los informes que realizan las Asociaciones de Empresarios de vehículos acerca de las percepciones de sus socios son meramente estimativas y carecen, por sí solos, de apoyatura o justificación suficiente para tenerlos por incuestionables, siendo así que parece más ajustado a los principios de equidad y justicia el fijar una indemnización global derivada de los perjuicios ocasionados por los días de paralización del vehículo". De igual manera la A.P. Sevilla, S. 2-7-94, señala que "cierto es que, en orden a la concesión de indemnización por lucro cesante, hay que actuar con cautela para evitar injustos enriquecimientos, no siendo suficiente la certificación "in genere" emitida por entidades o asociaciones corporativas o gremiales». 
En consecuencia podemos sentar dos principios fundamentales en esta materia:

a) En primer lugar, que si bien es cierto o que el concepto de paralización es indemnizable, no lo es menos que corresponde su prueba a quien lo reclama, no bastando con señalar los posibles, pero inseguros, perjuicios y sólo justificados con genéricas certificaciones que en modo alguno individualizan con el rigor probatorio requerido el real perjuicio.

b) En segundo lugar, que en caso de esa falta de justificación habría que suplirse esa actividad probatoria haciendo uso de las facultades arbitrales que en esta materia tiene los órganos jurisprudenciales".
Estos perjuicios derivados de la paralización de un taxi, como tal lucro cesante, son indemnizables de acuerdo con la Ley 30/95, pues la interpretación literal de la ley parece incluir dentro de su ámbito indemnizatorio, de cuantía tasada e imperativa, el lucro cesante mediante la amplia fórmula que contiene el art.1.2.

En este sentido la anterior sentencia de la Sección 2ª de la audiencia Provincial de Córdoba establece, de manera muy razonada, que la determinación legal del importe de la responsabilidad patrimonial derivada de los daños ocasionados a las personas tiene sólo sentido en cuanto regula los daños personales, pero no puede limitar en modo alguno la posibilidad de indemnizar bajo el tradicional principio de la restitutio in integrum, criterio también se encuentra en el acervo comunitario que ha de aceptarse bajo los principios de aplicabilidad directa, en cuanto a tratados, reglamentos y directivas en algunos casos, y primacía, lo que obliga a interpretar el Derecho nacional de acuerdo con la letra y finalidad de dicha normativa comunitaria, no amparando la Tercera Directiva 90/232/CEE ( 1990\450) la limitación que resulta del baremo, lo que además podría frustrar la finalidad de la Segunda Directiva 84/5 CEE (1985\9) en clara contravención además de la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 14-3-75, norma básica dirigida a los Estados para acomodar sus legislaciones a unos criterios uniformes que resultan altamente expresivos de cual haya de ser la interpretación que prima en esta materia, con principios informadores como los que siguen: principio número 1 se parte de la idea de la reparación integral; principio 6.25 todos los derechos europeos prevén el resarcimiento de la ganancia dejada de obtener, no sólo a favor de las víctimas que reciben un salario o sueldo, sino también a favor de las personas que ejercen profesiones liberales.
Por tanto el legislador habla de daños materiales en contraposición a daños corporales, comprendiéndose dentro de aquella expresión tanto los gastos de reparación del vehículo como los perjuicios derivados de la paralización, toda vez que no excluye ningún concepto indemnizatorio, estableciéndose únicamente un límite cuantitativo; si nos fijamos (dice las. AP. Zaragoza 21-10-95) en los daños corporales vemos que la indemnización no se detiene en los gastos de curación, sino que se extiende a los perjuicios derivados de la incapacidad laboral; en consecuencia la postura que pretende circunscribir su cobertura a la reparación del taxi, dejando fuera de ella los denominados perjuicios de paralización, no puede acogerse, es decir el seguro obligatorio, cubre todos los perjuicios económicos derivados ya de un daño corporal (gastos de curación y pérdida de ingresos derivados de la incapacidad laboral) ya de un daño material (gastos de reparación del vehículo y perjuicio de paralización) sin excluir ningún concepto indemnizatorio estableciéndose únicamente un límite cuantitativo.
Criterio igualmente seguido por la sentencia de la AP de Asturias 24-1-95 que señala la obligación que incumbe al Consorcio (o a la Aseguradora) abarca tanto el abono de los daños materiales causados, cual el de los perjuicios irrogados al actor, según se infiere del art.11-a de su Estatuto... sin que la expresión daño empleada en el art. 1 de la Ley Uso y Circulación Vehículos de Motor excluya o sea óbice a la prosperabilidad de la reclamación interesada, toda vez que dentro del término "daño material" cabe incluir los perjuicios por paralización, pues la acepción daño no sólo se restringe al daño inferido sino en sentido amplio comprende el daño y perjuicios originados; términos ambos incluidos dentro de aquel concepto, en que ha de interpretarse la dicción legal, siempre y cuando no se sobrepase la limitación cuantitativa establecida.
En el mismo sentido la A.P. Madrid s. 12/11/98 dice que "es reiterado el criterio elaborado por las Audiencias Provinciales de que el concepto de daño acoge también el lucro cesante derivado del acto productor del siniestro, sin que exista razón legal o de otro tipo que impongan una interpretación retrictiva y excluyente de la regulación del seguro obligatorio, por lo que su cobertura en cuanto a los daños materiales, incluye no sólo los daños estrictos sino también los perjuicios derivados de tales daños".
En conclusión, procede siempre una indemnización en los casos de la reclamación de una indemnización por lucro cesante consistente en los días en que estuvo paralizado el taxi como consecuencia de los daños causados por la falta de imprudencia cometida. Ahora bien, tal indemnización ha de excluir el 10% de factor de corrección que se aplica en la sentencia a los días que el perjudicado estuvo incapacitado por las lesiones que padece, pues si su fundamento es paliar las consecuencias de un siniestro, para lo que hay que tener en cuenta aparte de la naturaleza y alcance de las lesiones cuantas circunstancias económicas puedan afectar a la misma y, en concreto, a la capacidad de trabajo del sujeto, su vida familiar y personal, pérdidas de ingresos etc., lo cierto es que en el caso la concesión de indemnización por lucro cesante ya satisface tal fundamento y excede a la que pudiera corresponder a la víctima si se aplicara el 10% de factor de corrección a las cantidades ya mencionadas que, sin embargo, ha de mantenerse respecto a las cantidades fijadas por secuelas, ya que la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000 no afecta al factor de corrección que se contempla en la Tabla IV del Anexo.
 
 
 

 

martes, 11 de septiembre de 2012

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR FALTA DE PAGO O RETRASOS CONTINUADOS EN EL PAGO DEL SALARIO


RETRASOS EN EL PAGO DE LAS NOMINAS O SALARIOS  COMO CAUSA DE  EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR:
 
El artículo 50.1.b) del ET, regula la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador por la falta de pago  o retrasos continuados en el abono del salario pactado:
1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Lo cual está en relación con el artículo  4.2.f) del E.T, relativo al derecho del trabajador a cobrar su salario y demás conceptos derivados de la relación laboral.”.

A) El Tribunal Supremo ha mantenido en sentencia de 26-11-1999, rec. 800/199, en un a modo de resumen de la línea Jurisprudencial contenida entre otras en sentencias de 13 de julio de 1998 y 28 de septiembre de 1998, que citan las anteriores de 24 de marzo de 1992 y 29 de diciembre de 1994, en las que respecto a la materia en cuestión que “los retrasos contenidos en el pago de los salarios son causa de resolución de contrato de trabajo con independencia de que tal retraso pueda deberse a dificultades económicas de la empresa. La sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 
 
“1) Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en “la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado” la concurrencia del requisito de “gravedad” en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal “gravedad” debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

2) En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos”.
B) Por lo que se refiere al impago de los salarios, según la doctrina jurisprudencial (STS de 3 de abril de 1997), el artículo 50 del ET, no señala qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída, ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución, SSTS Sala 4ª de 7 de julio de 1983,  15 de marzo de 1990 y 8 de febrero de 1993) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad rebelde al cumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor, SSTS Sala 4ª de 15 de noviembre de 1986 , 15 de enero de 1987 y 11 de abril de 1988).
C) En  la sentencia del TS de 24 marzo 1992, para que el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario y la de 12 de febrero de 1990, que contempla un retraso en el pago respecto de los salarios de dos meses hasta finales del siguiente a ellos, calificándolo como simple incumplimiento en el pago , que infringe el ordenamiento laboral y genera el interés de demora específico de las deudas salariales, pero que no alcanza la duración y gravedad suficientes para justificar la resolución por voluntad del trabajador.
D) La Sentencia del TS. de 10 de junio de 2009 R.246/2008 declara:
En la resolución de la cuestión de fondo ha de partirse de una premisa, y es la de que la falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono autorizan la extinción causal del contrato ex art. 50.1.b) ET, aún sin mediar culpabilidad empresarial. Como esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario (así, SSTS 03/11/86; y 04/12/86), o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente (STS 20/01/87), este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa. En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta).
La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados, y su incardinación o no en el artículo 50.b del Estatuto de los Trabajadores, depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso específico concurran. En definitiva, con independencia de las razones subjetivas del trabajador, el criterio objetivo de exigir reiteración y persistencia en el impago ha llevado a entender que existe reiteración cuando, con independencia de cualesquiera otras circunstancias de incumplimiento del empresario el retraso alcanza a cuatro mensualidades, es decir, a algo más que tres meses y una extra, siempre y cuando no haya existido pacto entre partes debido a especiales circunstancias de la empresa.
Por ello, si bien en el momento de presentarse la demanda, el "quantum" total de lo impagado por la empresa no excedía el plazo de tres meses que la jurisprudencia establece con carácter general, para estimar el incumplimiento grave y culpable, la conducta valorada en su globalidad (hasta la presentación de la demanda el retraso alcanzaba a la nómina de mayo de 2010, que fue abonada el 22 de julio; la nómina de junio de 2010, que fue abonada el 29 de julio; la nómina de julio de 2010, que fue abonada el 9 de agosto y la nómina de agosto de 2010 que fue abonada el 8 de septiembre; y aún después de presentada la demanda, siguieron produciéndose retrasos en el abono de las nóminas , durante los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero), es constitutiva de una reiteración en el incumplimiento, lo que conlleva a estimar que la empresa ha incurrido en una conducta de incumplimiento de una continuidad y persistencia tales, que hace plenamente justificable la decisión de la trabajadora actora, que no cabe olvidar que tiene una antigüedad en la empresa desde 1999, de poner fin a la relación laboral indemnizada, pues a nadie puede obligarse a trabajar con la inseguridad e incerteza de si cobrará o no su salario, en qué fecha y de acuerdo a qué pautas o caprichos.
Carece de rigor la pretendida justificación de que el retraso se debió al cambio de sistema de pago , al pasarse del abono en mano al abono mediante transferencia, pues ello podía justificar un leve retraso el mes del cambio, pero en modo alguno unos retrasos de más de dos meses en la nómina de mayo y de un mes en la nómina de junio, persistiendo los retrasos durante los siguientes meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero. Lo que pone de relieve la reiteración del incumplimiento empresarial.