domingo, 28 de octubre de 2012

LA RECLAMACION DE UNA INDEMNIZACION O COMPENSACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA

Dice la STS. de 2 de junio de 2.009 que: "Para la prosperabilidad de la indemnización (sic en la terminología legal, aunque sea preferible hablar de compensación o remuneración) de la clientela es preciso que se haya producido una captación de nuevos clientes o un incremento sensible de las operaciones de la clientela prexistente, que la actividad anterior del agente pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario, y que la compensación resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran, de modo que la aplicación del efecto jurídico retributivo no es operativo cuando falta alguno de los hechos históricos subsumibles en el supuesto normativo previsto en el precepto legal (por todas, S. 26 de junio de 2.007).
La doctrina jurisprudencial del TS viene reiterando sin fisuras que la indemnización por clientela no opera de modo automático por la simple extinción del contrato (SS., entre otras, 20 de mayo de 2.004, 29 de septiembre de 2.006, 22 de marzo, 25 y 28 de mayo de 2.007, 21 de enero de 2.009) y que es necesario probar la efectiva aportación de clientela (o incremento sensible de las operaciones de la prexistente), así como el aprovechamiento económico por el empresario, como apreciación meramente potencial -pronóstico razonable- (SS. entre las más recientes, 25 y 28 de mayo, 26 de junio y 11 de diciembre de 2.007, 26 de junio de 2.008, 21 de enero y 4 de marzo de 2.009). Y la propia jurisprudencia insiste en que el incremento de clientes u operaciones y el potencial aprovechamiento constituyen cuestiones de hecho (SS. 23 de junio de 2.005, 25 y 28 de mayo de 2.007), cuya verificación judicial ha de tener lugar mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba (SS. 5 de mayo de 2.006, 11 de diciembre de 2.007), de modo que las consecuencias desfavorables de la deficiencia probatoria recaen sobre el agente, porque es a quien incumbe el "onus probandi" (SS. de 26 de abril, 20 de mayo y 30 de noviembre de 2.004, 25 y 28 de mayo de 2.007)". En el mismo sentido, la STS. de 13 de febrero de 2.009 señala: "El artículo 28 de la Ley 12/1.992, que se dice infringido, exige para que se reconozca al agente derecho a la indemnización que contempla, entre otros requisitos, la prueba de la aportación de nuevos clientes al empresario o del incremento sensible de las operaciones con la clientela prexistente. Se trata de hechos constitutivos de la pretensión de condena del empresario, por lo que la carga de demostrarlos recae sobre el agente que reclama la indemnización -sentencia de 26 de junio de 2.008 y las que en ella se citan-".
Como dice la STS. de 2 de junio de 2.009, antes citada, con relación a la indemnización recogida en el artículo 29 de la Ley de Contrato de Agencia: "El precepto, con una rúbrica que desborda su contenido pues éste solo se refiere a los daños por inversiones o gastos de confianza (S. 28 de septiembre de 2.007), reconoce al agente el derecho a ser indemnizado por los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones expresas o implícitas del empresario, siempre que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación (SS. 11 de diciembre de 2.007 y 13 de febrero de 2.009)”.
La doctrina jurisprudencial, en exégesis de la norma, declara que para el reconocimiento del derecho es preciso que concurran los requisitos siguientes:
1) Se trate de un contrato de agencia de duración indefinida;
2) Se denuncie unilateralmente por el empresario, salvo que sea por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente -artículo 30 a)-;
3) Existan gastos de inversión o adecuación pendientes de amortización por el agente, los que deben demostrarse cumplidamente (S. 30 de abril de 2.004);
4) Que los gastos se hayan realizado en virtud de instrucciones del empresario; aunque dichos gastos deben entenderse -según Sentencia de 19 de noviembre de 2.003- «no sólo cuando existan órdenes expresas en ese sentido, sino también si la inversión fue para desarrollar convenientemente el encargo conferido»;
y, 5) Que la extinción anticipada no permita la amortización". (SS. 9 de febrero, 16 de mayo y 27 de junio de 2.006, 11 de diciembre de 2.007, entre otras).
 
 
 

viernes, 26 de octubre de 2012

REUNIÓN EN LAS PALMAS DE GRAN CANARIA DE LOS ABOGADOS DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS

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El pasado jueves  25 de octubre de 2012, ha tenido lugar una reunión de los abogados lawyers seniors del despacho canario GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL, en las oficinas de Las Palmas de Gran Canaria, en la Avenida Néstor, nº 6, local, CP: 35.004 de Las Palmas de Gran Canaria.  
Durante la reunión, se han debatido temas legales, se han compartido experiencias por los abogados Zoltan Mezei, Leocricia Gonzalez Dominguez, Pedro Torres Romero y Sandra Barrera Vinent, se ha hablado del futuro de la empresa, su consolidación, crecimiento y su expansión en las islas canarias, así como soluciones posibles para atender los problemas y necesidades de los clientes de la firma, en plena recesión económica.
El objetivo de este encuentro de los abogados seniors del despacho canario ha sido mejorar las relaciones personales y los vínculos de unión de los profesionales de la firma, compartir conocimientos y estudiar la mejor forma de ofrecer las mejores soluciones al cliente cuando debe resolver un problema o quiere asesoramiento para cerrar una operación, tanto en el ámbito canario como internacional.
Asimismo, en la reunión se trato sobre las formulas de crecimiento del bufete y de su facturación, las nuevas contrataciones de abogados, el control del gasto, el aumento de la inversión dedicada al marketing, y la necesidad de aumentar la integración de todos los integrantes de la firma, especialmente sus abogados como su principal, valor. Pues en un mercado, como es el de los servicios jurídicos, tan saturado complicado y cambiante, donde la captación de clientes es tarea ardua, donde implicar al 100% a los abogados, empleados y personas que colaboran en la empresa en los objetivos de la misma es muy complicado, donde la competencia no para de crear nuevas estrategias para atrapar mayor cuota de mercado, en un entorno de  crisis económica, y donde resulta más difícil competir en producto, servicio y calidad, los abogados pueden y deben estar totalmente implicados en los objetivos de la empresa, estar totalmente motivados con los intereses de los clientes y sus problemas, para dar el mejor servicio, que nos ayude a diferenciarnos de la competencia y aportar un mayor valor al bufete.
Una de las formas de mejorar la comunicacion con los clientes es potenciar tanto la web, como el propio blog de la firma Gonzalez Torres Abogados, y la publicación de noticias legales y  de nuestras actividades en las redes sociales, así como nuestra asistencia a congresos y cursos de formación, para que estos conozcan mejor nuestras actividades y las materias en que podemos ayudarlos. Pues el sector de los despachos de abogados está cambiando,  sin que el modelo de despacho pequeño y multidisciplinar, donde el trabajo se hace de forma casi totalmente artesanal, sea ya una opción de negocio segura. 
La conclusión de todos los socios de GONZALEZ TORRES ABOGADOS ha sido que el objetivo a conseguir es el crecimiento de la firma vía aumento de la facturación, mediante el control de los gastos de la empresa y la apertura de nuevas vías de negocio en el ámbito lega con especializaciones de calidad y alto valor añadido.  Y en especial mediante la creación de una plataforma de servicios jurídicos básicos y multidisciplinares, con precios cercanos  a los clientes canarios y españoles.
Tras la reunión todos los socios nos fuimos a almorzar a un conocido restaurante de Las Palmas de Gran Canaria, despidiéndonos hasta la próxima reunión.




domingo, 21 de octubre de 2012

LA SUSPENSION DE UN PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR EXISTENCIA DE DILIGENCIAS PENALES CONTRA EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACION

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A) En base al artículo 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que: 1. La responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas, así como la responsabilidad civil derivada del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente. 2. La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.
Por lo que  a tenor del artículo 146.2 de la Ley 30/1992, la exigencia de responsabilidad penal del personal -laboral o funcionario- al servicio de las Administraciones Públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo -que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.
B) Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 2 de octubre de 2001 y la de 16 de mayo de 2002, esta última decidiendo un recurso de casación para unificación de doctrina, plasman el reiterado criterio jurisprudencial que admite la eficacia interruptiva del proceso penal en el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y que en el caso presente ha de conducir al rechazo de la alegación de la prescripción esgrimido por el Letrado de la Xunta de Galicia.
En concreto, la sentencia de 16 de mayo de 2002, resumiendo aquel criterio, ha declarado:
"La jurisprudencia de esta Sala, por todas sentencia de 23 de enero de 2001, afirma que la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en aplicación de la doctrina sentada por la jurisprudencia consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala tercera de 19 de septiembre 1989, 4 de julio 1990 y 21 de enero 1991 del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-, de tal suerte que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. No es obstáculo a esta apreciación el hecho de que el artículo 146.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -en su redacción originaria- establezca que no se interrumpe el plazo de prescripción para iniciar el procedimiento de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la exigencia de responsabilidad al personal al servicio de las Administraciones Públicas, salvo cuando la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.
En efecto, la adecuada interpretación de este precepto legal exige considerar que la interrupción de la prescripción por iniciación del proceso penal se produce en todos aquellos casos en los cuales dicho proceso penal versa sobre hechos susceptibles en apariencia de ser fijados en el mismo con trascendencia para la concreción de la responsabilidad patrimonial de la Administración , pues otra interpretación colocaría al administrado en una situación de inseguridad jurídica derivada de la incertidumbre sobre el futuro desenlace del proceso penal iniciado.
La vigente redacción del artículo 121 del Código Penal de 1995 ("El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento norma o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria (...)"), proclama sin ambages la responsabilidad subsidiaria de la Administración , separándose del Proyecto de 1992 que presumiblemente tuvo en cuenta la Ley 30/1992, y establece una clara vinculación con la responsabilidad patrimonial de la misma.
Por ello parece imponerse la interpretación de que cuando no se ha renunciado en el proceso penal al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre el alcance de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de la reclamación de responsabilidad patrimonial para la Administración y, consiguientemente, de interrumpir la prescripción con arreglo a una interpretación extensiva del precepto legal.
En consecuencia, dicho precepto, en la redacción originaria que le atribuyó la Ley 30/1992, sólo podía interpretarse en sentido de que la no interrupción de la prescripción por el proceso penal de exigencia de responsabilidad a los funcionarios de la Administración únicamente se producía cuando existía un apartamiento de la acción de responsabilidad civil subsidiaria frente a la Administración y, que en consecuencia, como esta Sala había declarado en alguna ocasión, el referido precepto no es incompatible con la jurisprudencia tradicional en relación con la "actio nata" (vgr., sentencia de 26 de mayo de 1998, recurso número 7586/1995) cuando la fijación de los hechos en vía penal no tenga trascendencia en la declaración de responsabilidad y por tanto en la procedencia o no del ejercicio de la acción frente a la Administración.
La ley 4/1999 ha venido a modificar el citado precepto de la Ley 30/1992, suprimiendo el expresado inciso relativo a la prescripción, de tal suerte que en la actualidad no ofrece duda alguna la eficacia interruptiva del proceso penal. El precepto controvertido ha quedado redactado así:
"La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial".
En consecuencia, desde el momento en que el proceso penal concluya por sentencia firme de un Juzgado o  Audiencia Provincial, sin que en vía penal hubiese renuncia alguna a la acción contra la Administración resulta evidente que no puede operar el instituto de la prescripción extintiva.
 
 
 

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS

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1º) La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, regula en su art. 140, la responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas: 1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas. 2. En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación.
2º) En los supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La remisión legal viene cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.
3º) En los supuestos de concurrencia del artículo 140 de la Ley 30/1992,  en la redacción dada por la Ley 4/1999, de responsabilidad de dos o Administraciones, la falta de argumentos y prueba para determinar en que proporción deberían resultar ser responsables del perjuicio irrogado, conlleva que se deba optar por la solidaridad entre ellas, ya que el supuesto debe quedar en las previsiones del apartado 1 del expresado artículo 140, acorde con lo que constituye la finalidad principal del mismo, facilitar la indemnización a los perjudicados, sin perjuicio de lo que en el futuro puedan acordar las administraciones implicadas.
Pues como viene señalando reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en nuestro sistema rige el principio de reparación del daño integral sufrido por quien no tenía el deber jurídico de soportarlo, en relación con el principio de solidaridad. Y como en cualquier supuesto de responsabilidad extracontractual, ésta tiene la naturaleza de solidaria, de manera que frente al perjudicado cada obligado responde de la totalidad de la deuda, si son declarados responsables.
La solución de la responsabilidad solidaria, (en este caso entre dos Administraciones), es plenamente conforme a una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo (STS Sala 3ª de 11 diciembre 2002, STS Sala 3ª de 27 diciembre 1999,STS Sala 3ª de 23 febrero 1995): La aceptación de un vínculo de solidaridad entre los distintos responsables del perjuicio causado, como único medio para dar satisfacción a las exigencias propias del principio, básico en la materia, de la garantía de la víctima, que, de otro modo, correría el riesgo de quedar burlado. Todo ello, sin perjuicio de las relaciones internas entre ambas Administraciones Públicas.
4º) LA SOLIDARIDAD IMPROPIA: Legalmente  la  reclamación formulada a una administración, no interrumpe la prescripción respecto de una empresa o entidad privada. La respuesta negativa viene impuesta por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la interrupción de la prescripción por aplicación del artículo 1974 del Código Civil en los casos de lo que ha venido a denominar "solidaridad impropia".
En efecto, la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, adoptó, el acuerdo siguiente: "el párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente".
Desde entonces, la jurisprudencia de tal Sala 1ª del TS (Sentencias de 14 marzo 2003, 5 junio de 2003, 17 de marzo de 2006, 19 de octubre de 2007, entre otras muchas) viene entendiendo que el efecto interruptivo frente a todos de la reclamación dirigida a uno o varios de los obligados sólo es de aplicación en las obligaciones solidarias en sentido propio, esto es, cuando la solidaridad viene predeterminada por ley o pacto, y no en los supuestos de solidaridad impropia, esto es, en aquellos supuestos en los que la solidaridad no viene predeterminada, sino que se determina en sentencia por no resultar posible individualizar las distintas responsabilidades de los distintos sujetos que han concurrido a la producción del daño.
 
 
 

domingo, 14 de octubre de 2012

LA INGESTA DE ALCOHOL POR EL TRABAJADOR NO EXCLUYE EL ACCIDENTE DE TRABAJO SALVO QUE EXISTA IMPRUDENCIA TEMERARIA

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1º) La sentencia del TSJ País Vasco Sala de lo Social, S 22-2-2000, rec. 2651/1999, establece que no hubo imprudencia temeraria por parte del trabajador, al producirse el accidente mientras éste realizaba labores que tienen de por sí un riesgo de caída al vacío, y sin que el hecho de que hubiera ingerido alcohol, presentando una tasa de alcohol en sangre de 1,99 g/l, altere la conclusión expresada.
2º) Nuestro legislador ha querido excluir de la consideración de accidente de trabajo aquél que sea debido a imprudencia temeraria del trabajador accidentado, dejándole sin la protección propia que dispensa nuestro sistema de seguridad social a esos accidentes (art. 115-4-b LGSS).
Por el contrario, ha estimado digno de esa protección, manteniendo la calificación de accidente laboral, a aquél en que concurre imprudencia profesional del trabajador, estimando por tal aquélla que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira (art. 115-5-a LGSS). La distinción entre ambos tipos de imprudencia no siempre es fácil.
Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ido sentando una doctrina que permite deslindar ambas figuras, al estar ante una regla vigente en nuestro ordenamiento jurídico desde el 1 de enero de 1967 de manera expresa (tácitamente, desde que en la segunda década de este siglo se insertó un precepto expreso manteniendo la calificación de accidente laboral al resultante de la imprudencia profesional del trabajador) y que ha permitido fijar determinados criterios aplicativos. Conviene recordar una y otros, en lo que puedan resultar convenientes para dirimir los recursos que analizamos.
A) Así, como reflejo de la primera, nada mejor que las propias palabras de la Sala, en su sentencia de 20 de noviembre de 1975 , cuando menciona lo que califica como conclusión del criterio que resulta de las múltiples sentencias que ha dictado: ... se entiende como temeraria la imprudencia en que ha incidido el operario cuando en su actuar está poniendo de manifiesto que, consciente de la situación en que se encuentra, acepta, por su sola voluntad, la realización de un acto arriesgado e innecesario para su actividad laboral y que lleva a cabo con menosprecio de cualquier cuidado que le aconsejase su evitación; por el contrario, será conducta imprudente profesional, aquélla en que se incide cuando el trabajado , ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal....
B) Respecto a lo segundo, merece la pena mencionar determinados casos en los que dicha Sala ha enjuiciado supuestos de accidentes de circulación sufridos por trabajadores que conducían el vehículo por razón del trabajo, en los que el siniestro se debía a conducta imputable al conductor, con infracción de normas reglamentarias, como en el caso del que lo padece por saltarse un stop en Vigo (sentencia de 10 de mayo de 1988, o el que es arrollado en un ceda el paso, cuando reduce la velocidad del vehículo, pero sin llegar a detenerlo (sentencia de 20 de noviembre de 1975, antes mencionada), calificándolos como accidente laboral por no constituir imprudencia temeraria. En la de 13 de mayo de 1975 se niega esa calificación, por considerar que sí existe imprudencia temeraria, en el caso del que Conduce un tractor sin disponer de permiso de circulación y dado que el empresario no le había autorizado para ello ni constaba que tuviera habilidad. En estos casos de accidentes de circulación, la Sala rechaza claramente la identificación entre imprudencia temeraria con imprudencia infractora de norma reglamentaria e, incluso, llega a afirmar que ni tan siquiera es equiparable la imprudencia temeraria en su configuración penal con la imprudencia temeraria a la que se refiere el precepto regulador del accidente de trabajo, en criterio que asienta en la distinta finalidad que persiguen. Así, en palabras de la sentencia de 10 de mayo de 1988 antes citada, ... la primera tiene por objeto proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductas imprudentes, y la segunda sancionar con la pérdida de protección un riesgo específicamente cubierto, y esta diversidad de fines se traduce en que en este último supuesto, según constante doctrina, para que concurra la imprudencia temeraria es preciso que se observe una conducta que asuma riesgos manifiestos innecesarios y especialmente graves, ajenos a la conducta usual de las gentes...
Respecto a casos ajenos a accidentes de circulación, merece la pena destacar el caso enjuiciado en su sentencia de 4 de marzo de 1974), en la que niega que hubiera imprudencia temeraria en el caso del aprendiz que, tras limpiarse la grasa del mono con gasolina, enciende un cigarrillo, prendiéndose éste y produciéndole quemaduras determinantes de su muerte, ya que faltaba un elemento vital para esa calificación: que fuera voluntaria y consciente su exposición al riesgo.
Cierto es que, de antiguo, dicha Sala negó la calificación de accidente laboral a aquél que se debiera a la embriaguez del trabajador (sentencias de 8 de julio de 1930, , y 15 de junio de 1962, , pero era en época en que no existía un precepto como el expuesto y que no venía dictado en base a estimar gravemente imprudente la conducta del trabajador, como lo pone de manifiesto que en su sentencia de 27 de febrero dé 1948 , la Sala mantuviera la calificación de accidente laboral en el caso de trabajador que, estando embriagado, cae, pero sin que constara que la caída fuera fruto de ese concreto estado, como también lo hizo en el caso del accidente producido por un incendio, mientras el trabajador dormía, con un estado de ligera embriaguez (sentencia de 26 de enero de 1962.
Doctrina y criterios aplicativos que también permiten efectuar una distinción fundamental: la imprudencia temeraria requiere plena conciencia del grave riesgo y omisión querida de las pautas más elementales para evitar la producción del daño, no siendo equiparable a la falta de toma de conciencia de la gravedad del riesgo, la minusvaloración de éste o el error en el modo adecuado de evitarlo, cuando la persona llega a esas valoraciones en contra del parecer habitual del común de las personas.
3º) Conviene señalar, finalmente, que nunca se presume que un accidente de trabajo tiene causa en la imprudencia extraprofesional del trabajador, según doctrina constante del Tribunal Supremo puesta de manifiesto, entre otras muchas, en sus sentencias de 20 de marzo de 1963 , 20 de marzo de 1964 , 9 de noviembre de 1968 y 23 de octubre de 1971 , con especial mención a las de 15 de febrero de 1965 , que viene referida a un caso en que se imputaba que el accidente se debió a la embriaguez del trabajador, y a las de 11 de octubre de 1961 y 2 de octubre de 1952 , en las que, respectivamente, se trataba de inducir esa circunstancia del hecho de que se encontrara gran cantidad de alcohol en la cavidad abdominal o de que los restos alimenticios hallados en el estómago tenían olor vináceo y concurrían en persona con los estigmas propios de las personas alcohólicas.
) En el caso de autos, la Sala ha de enjuiciar lo sucedido partiendo del relato de que da cuenta la sentencia, si bien eliminando del mismo el extremo referido a la presencia de D. Moisés en el andamio cuando cae, no tanto porque las dos fotografías invocadas en el motivo primero del recurso evidencien que no es verdad (ya que no lo hacen), sino porque la misma lectura de la fundamentación jurídica de dicha resolución deja patente que el Juzgado desconoce cómo ocurrió, incluyendo si cayó desde el andamio o desde el tejado. Ahora bien, también merece la pena señalar que, tanto con el relato que se elimina, como con el que propone el empresario, el pronunciamiento recaído ha de ser el mismo, ya que no introduce ningún factor esencial en orden a valorar si la conducta de D. Moisés fue constitutiva de imprudencia temeraria y, por tanto, su muerte excluida de la calificación de accidente laboral, dado que, al ocurrir el accidente en tiempo y lugar de trabajo, ha de presumirse que se debió al mismo (art. 114-3 LGSS), sin que su presencia en el andamio añada factor que permita conocer la causa de la caída, por lo que deja reducido el punto crucial para solventar el litigio en uno u otro sentido en determinar si, por su parte, fue una imprudencia temeraria subir a trabajar en las concretas condiciones en que lo hizo.
Pregunta clave cuya contestación se revela con claridad a la luz de la doctrina expuesta y de las concretas circunstancias concurrentes en ese momento: no hubo imprudencia temeraria (habría sido, a lo más, profesional), con lo que su muerte ha de reputarse derivada de accidente laboral.
En efecto, el primero elemento que conduce a esa conclusión radica en el hecho de que D. Moisés se incorporaba a trabajar, como lo venía haciendo normalmente, en labores que tienen de por sí un riesgo de caída al vacío. En esa tesitura, pronto se advierte que hay una reducción de las defensas naturales que tiene cualquier persona para los peligros, ya que le hace confiarse de que tiene capacidad y conocimientos suficientes para sortearlos sin daño alguno. Incorporación al trabajo en situación de plena normalidad laboral, entendida ésta en el sentido de que ocurría tras el descanso para comer e impelido porque comenzaba la jornada de tarde; en otras palabras, la tarde de autos actúa como en él es habitual.
En esa tesitura, el hecho de que hubiera ingerido alcohol en cantidades suficientes como para dar la tasa de alcohol en sangre que consta acreditada no altera la conclusión expuesta, pese a que no conste que normalmente bebía lo mismo, y ello por una doble razón: en primer lugar, porque no se ha probado que esa concreta tasa fuera necesariamente expresiva de que su nivel de consciencia, equilibrio o reflejos estuviera alterado, sin que pueda presumirse, sin más, del hecho de que sobrepasara los niveles exigidos en materia de conducción de vehículos de motor, y tampoco hay constancia de qué, de hecho, el alcohol que consumió repercutiera en sus facultades de percepción y reacción o en su sentido del equilibrio, siendo significativo que los hechos probados no recojan dato alguno poniendo de manifiesto que sus compañeros (o los empleados del bar) advirtieran que estuviera embriagado, como tampoco que le hicieran la más mínima advertencia de que no subiera o, cuando menos, de que anduviera con más cuidado del normal en las circunstancias exigidas por ese concreto trabajo, por lo que no cabe concluir que estuviera embriagado cuando se incorpora a trabajar (en contra de lo que en los recursos se sostiene); a mayor abundamiento, porque de haber estado embriagado, tampoco se ha probado que la caída se debiera a esa circunstancia, sin que ésta pueda presumirse, máxime en una materia que constituye una auténtica excepción a la regla general de protección y cuando, como aquí sucede, se parte de una previa presunción legal que la atribuye al trabajo.
Cierto es que esta conclusión resulta contraria a la mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en casos de accidente de circulación sufrido por quien conduce, en razón al trabajo, con tasas de alcohol similares a la de D. Moisés (sentencia de 22 diciembre de 1998, AS 7689) o del que lo padece, en esas condiciones, por el indebido manejo de una grúa del camión (sentencia de 20 de mayo de 1998, AS 2081). En cambio, es acorde con la mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de canarias (sede de Santa Cruz de Tenerife), respecto al caso del que se accidenta en una mano trabajando con una máquina, cuando su nivel de alcohol en sangre alcanza esa misma tasa (sentencia de 30 de diciembre de 1994, AS 4957). Esa contradicción pone de manifiesto, únicamente, la necesidad de la labor unificadora de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
 
 


EL SUICIDIO DE UN TRABAJADOR TIENE LA CONSIDERACION DE ACCIDENTE NO LABORAL Y NO ES UN ACCIDENTE DE TRABAJO

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1º) Según la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 10-6-2009, rec. 3133/2008,  el suicidio debe considerarse como accidente no laboral, pues el art.117,1 LGSS no excluye del concepto de accidente no laboral, al que es consecuencia de una acción voluntaria del propio afectado, es decir, en este supuesto, la voluntariedad en la producción del siniestro no conlleva dejar sin prestación al padre del trabajador, aunque si otorgársela sin el mayor plus de protección que comportaría su consideración como accidente de trabajo. Lo contrario, implicaría -dada la practica imposibilidad conceptual y legal del encaje del suicidio como enfermedad común- el dejar sin protección a los familiares del trabajador suicidado, lo que por absurdo y contrario a la finalidad de la SS ha de ser rechazado.

La sentencia recurrida, rechaza la consideración del suicidio como accidente no laboral o común, y la infracción denunciadas de los artículos 117.1, 191 y 192 de la Ley General de la Seguridad Social, argumentando, que el suicidio, por no ser una causa ajena a la intencionalidad del asegurado, no puede ser incluido en el concepto de accidente y ello impide la aplicación de una norma que, como la contenida en el artículo 60 del Convenio Colectivo, requiere para su aplicación la consecuencia del supuesto de accidente únicamente, no de otras causas, como provocador del resultado lesivo ocasionado.

2º) La Sala 4ª del TS de suplicación destaca que la jurisprudencia viene calificando como “accidente”, con independencia de que luego merecieran o no el calificativo de laboral, los supuestos de suicidio, de modo que si el Convenio Colectivo no excluye los suicidios de la cobertura por accidente, deben incluirse las muertes por suicidio en el concepto de accidente, y que si bien la aseguradora excluyó la cobertura del supuesto, el empresario, sin embargo, se halla obligado por lo pactado.

 Pero, aceptando expresamente que en el presente caso el fallecimiento por suicidio no tiene la consideración de accidente de trabajo, la parte recurrente sostiene -con cita del artículo 117.1 de la Ley General de la Seguridad Social y distintas resoluciones judiciales que menciona-, que ha de considerarse como accidente no laboral, y por tanto incluido en la mejora voluntaria que establece el artículo 60 del repetido Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad.
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Con carácter previo, conviene precisar que la doctrina de esta Sala con respecto a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social pactadas en convenio colectivo, que integran la Seguridad Social complementaria a la que hace referencia el artículo 41 de nuestra Constitución, puede resumirse con la sentencia de 26 de junio de 2003 (rec. 4518/2002) -que cita otras anteriores como las de 10 de julio de 1995 (rec. 2739/1994)y 15 de marzo de 2002 (rec. 4633/2000)-, en el sentido de que: “las definiciones de los riesgos y contingencias en las mejoras de Seguridad Social instrumentadas como seguros de grupo han de ser, en principio, las precisadas en estos últimos, si bien en caso de silencio u oscuridad sobre los riesgos o contingencias protegidos deben ser tenidos en cuenta los conceptos de los mismos fijados en el sistema de la Seguridad Social básica”.

En suma, utilizando ahora las palabras de la también citada sentencia de 10 de julio de 1995, “la interpretación debe atenerse a indagar la real intención de las partes”. En su consecuencia, y dado que el precepto convencional en cuestión se refiere al accidente “sea o no laboral”, procede examinar si el suicidio -descartado expresamente por el recurrente que en el presente caso tenga la consideración de accidente de trabajo- puede considerarse desde la perspectiva de la Seguridad Social como accidente no laboral.

Desde dicha perspectiva y a efectos de precisar el concepto de accidente no laboral, puede traerse a colación, en primer lugar, la sentencia de esta Sala de fecha 30 de abril de 2001 (rec. 2575/2000), la cual entendió que el fallecimiento de un trabajador por causa de un infarto de miocardio, cuando practicaba el deporte de montañismo no puede tener la consideración de accidente no laboral.

Analizando la infracción que se denunciaba del artículo 117.1, en relación con el artículo 124.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de junio de 1994, el tercero de los fundamentos jurídicos de dicha sentencia, razonaba la Sala que: “El primero (art. 117.1) considera accidente no laboral “el que, conforme a lo establecido en el art. 115, no tenga el carácter de accidente de trabajo”.

Sostiénese, en definitiva, que si el infarto de miocardio es accidente de trabajo conforme al art. 115, cuando viene desencadenado por el trabajo, también debe considerarse como accidente no laboral cuando se produce como consecuencia de un esfuerzo extraño al trabajo, y en consecuencia la exigencia de un periodo de cotización en este caso, vulnera lo dispuesto en el art. 124.4  y el derecho a las prestaciones de seguridad social que reconoce el precepto. Esta argumentación no puede aceptarse, porque ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115, ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación como la que sostiene el recurrente, entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral.

Hay que subrayar que el repetido art. 117.1tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de “accidente”, en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causas, como las que se relacionan en el núm. 2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e), f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4. El art. 117.1 LGSS no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere se al art. 115 lo hace para excluir de su ámbito todo lo que se comprende en esa última norma.

Es una referencia excluyente, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto. Desde luego, hay una lesión en el accidente no laboral, como la hay en el accidente de trabajo o en la enfermedad, común o profesional, pues lesión, según el Diccionario de la Real Academia, es “daño o detrimento corporal causado por herida, golpe o enfermedad”, pero lo que caracteriza la noción de accidente no laboral, frente a la enfermedad común, no es la lesión que es elemento coincidente en ambos conceptos , sino el ser un accidente, es decir, una acción súbita, violenta y externa, como recuerda, plasmando una larga tradición conceptual , el art. 100 de la Ley 50/1980, de 8 octubre, de Contrato de Seguro.

Estas características no se cumplen en el caso del infarto, al menos en la inmensa mayoría de los casos, donde se cuenta con una previa enfermedad cardiaca; ni el esfuerzo derivado del ejercicio del deporte puede, en rigor, considerarse como acción exterior y violenta, en las circunstancias que constan en el relato fáctico. Se trata de una actividad que se realiza por la propia voluntad del interesado, quien la lleva a cabo con su propio cuerpo. Es cierto que la jurisprudencia de forma constante ha venido calificando de accidente de trabajo los infartos de miocardio (o enfermedades similares en cuanto al modo súbito de manifestarse) que se producen cuando la persona que los sufre se encuentra en el tiempo y lugar de su trabajo. Pero no pude olvidarse que, al menos la gran mayoría de esos pronunciamientos, se llega a tal conclusión, no por el hecho de considerar que infarto es un accidente en sí mismo, sino porque lo consideran incluido como una enfermedad de trabajo, en el sentido amplio que ha venido a retener el art. 115, en varios apartados de su núm. 2. Pero el criterio no puede extenderse a la distinción entre accidente no laboral y enfermedad común, que no responde a la finalidad de establecer una conexión entre la lesión corporal y el trabajo, sino a distinguir en términos que valoran la previsión entre lesiones debidas a acciones violentas de carácter súbito y externo y procesos que actúan de forma interna y por lo general a través de un progresivo deterioro del organismo. Reflexiones que confirma el propio art. 117, en su núm. 2, cuando establece que constituyen enfermedad común las “alteraciones de la salud” que no tengan la condición de accidentes de trabajo, conforme al art. 115.2, en sus apartados e/, f/ y g/; es decir, se subraya la presencia en el citado art. 115 de enfermedades, según su letra, además entendida extensivamente por la jurisprudencia cuando se cuenta con un enlace, al menos legalmente presumido, con la actividad laboral.”

4º) A tenor de dicha doctrina del TS, el accidente no laboral se caracteriza, frente a la enfermedad, en que el accidente se produce por una acción súbita, violenta y externa, mientras que la enfermedad supone un deterioro psico-físico desarrollado de forma paulatina, que no obedece a una acción súbita y violenta.

En su consecuencia cuando la causa del óbito, repentino fuera directamente producido por una causa externa, no por un deterioro psico-físico, desarrollado de forma paulatina, estamos en presencia de un accidente no laboral. Si ello es así, sin duda que el suicidio puede ser considerado como accidente no laboral, pues el artículo 117.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que lo define, delimitándolo negativamente en relación a las contingencias profesionales, no excluye del concepto de accidente no laboral, al que es consecuencia de una acción voluntaria del propio afectado, a diferencia con lo que sucede en el artículo 115.4 b), con respecto al accidente de trabajo, al excluir el causado por el propio trabajador, ya sea por dolo o por imprudencia temeraria. O dicho de otra manera, en este supuesto, la voluntariedad en la producción del siniestro no conlleva dejar sin prestación al trabajador, o en su caso, a sus familiares, pero si otorgársela sin el mayor plus de protección que comportaría su consideración como accidente de trabajo. Entender lo contrario, implicaría -dada la practica imposibilidad conceptual y legal del encaje del suicidio como enfermedad común- el dejar sin protección a los familiares del trabajador suicidado, lo que por absurdo y contrario a la finalidad de la Seguridad Social ha de ser rechazado.

5º) Esta es también, la solución que desde la perspectiva de la Seguridad Social viene dando el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la problemática de la inclusión del suicidio entre las contingencias protegidas por el Sistema, según se desprende de la Resolución de 22 de septiembre de 1976, de la Dirección General de Ordenación y Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social. Esta resolución, rechazando expresamente la calificación del suicidio como enfermedad común, sostiene el criterio de considerar el suicidio como accidente no laboral, salvo su posible determinación como accidente de trabajo o que se hubiera producido con la intención de conseguir una determinada prestación, lo que no se presume, no existiendo en el presente caso el menor atisbo sobre dicha posibilidad.