viernes, 28 de diciembre de 2012

DESAPARECE LA EXIGIBILIDAD DE LA PREVIA LICENCIA MUNICIPAL DE APERTURA DE LOCALES DE MENOS DE 300 METROS CUADRADOS

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Esta Ley se fundamenta en el derecho a la propiedad privada del artículo 33.1 de la Constitución española y a la libertad de empresa de su artículo 38, así como en los principios de libertad de establecimiento, libre circulación de bienes y libre prestación de servicios del artículo 139.2, que propugnan la unidad de mercado.
 
La Ley tiene por objetivo es dar un impulso y dinamizar la actividad comercial minorista mediante la eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes, en particular con la supresión de las licencias de ámbito municipal, que se sustituyen por un régimen de presentación de declaraciones responsables o comunicaciones previas a la actividad.
 
La declaración responsable, o la comunicación previa, deberá contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente, incluido estar en posesión del proyecto (firmados por técnicos competentes), en el caso de que las obras que se hubieran de realizar así lo requieran.
 
Con la misma  se legaliza la inexigibilidad de licencia de apertura de locales de menos de 300 metros cuadrados: “Para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios definidos en el artículo anterior, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente”.
 
El control administrativo pasará a realizarse a posteriori aplicándose el régimen sancionador vigente en materia de comercio interior, ordenación del suelo y urbanismo, protección de la salud, del medio ambiente y del patrimonio histórico artístico, de tal forma que este mecanismo no suponga un menoscabo de las garantías en la prestación del servicio hacia los consumidores ni de las obligaciones de cumplimiento de la normativa sectorial autonómica o municipal aplicable.
 
 
 
 


miércoles, 26 de diciembre de 2012

EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR CORRESPONDE A LOS HIJOS Y AL CONYUGUE EN CUYA COMPAÑÍA QUEDEN


En los procesos de divorcio, aún cuando no se haya solicitado en la demanda, el uso de la vivienda familiar se atribuye al progenitor al que se otorgue la guardia y custodia de los hijos menores.
La  Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2012,  estima que es jurisprudencia reiterada citando la STS 221/2011, de 1 de abril, la siguiente doctrina que debe aplicarse a este caso concreto " la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ", doctrina que se ha reiterado en las SSTS 236/2011, de 14 abril; 451/2011, de 21 junio y 642/2011, de 30 septiembre.
En ellas se argumenta que "El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (Art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el Art. 233-20.1 CC Cat y Art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios".
Lo cual es manifestación del parrafo 1º del  art. 96 del CCD que establece que: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".
 
 
 
 
 

martes, 25 de diciembre de 2012

LA REGULACION LEGAL DE LAS FACTURAS ORDINARIAS SIMPLIFICADA Y ELECTRONICA

 
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1º) Con la finalidad de establecer un sistema armonizado de facturación, en el sentido marcado por la Directiva 2010/45/UE antes mencionada, y de promover y facilitar el funcionamiento de los pequeños y medianos empresarios, así como de los profesionales, se establece un sistema de facturación basado en dos tipos de facturas: la factura completa u ordinaria y la factura simplificada, que viene a sustituir a los denominados tiques.
 
Las facturas simplificadas tienen un contenido más reducido que las facturas completas u ordinarias y, salvo algunas excepciones, podrán expedirse, a elección del obligado a su expedición, cuando su importe no exceda de 400 euros, Impuesto sobre el Valor Añadido incluido, cuando se trate de facturas rectificativas o cuando su importe no exceda de 3.000 euros, Impuesto sobre el Valor Añadido incluido y se trate, en este último caso, de alguno de los supuestos respecto de los que tradicionalmente se ha autorizado la expedición de tiques en sustitución de facturas.
 
2º) Asimismo, la nueva regulación en materia de facturación supone un decidido impulso a la facturación electrónica, cumpliendo la finalidad marcada por la Directiva comunitaria, bajo el principio de un mismo trato para la factura en papel y la factura electrónica, como instrumento para reducir costes y hacer más competitivas a las empresas.
 
Se entenderá por factura electrónica aquella factura que se ajuste a lo establecido en este Reglamento y que haya sido expedida y recibida en formato electrónico.
 
La expedición de la factura electrónica estará condicionada a que su destinatario haya dado su consentimiento.
 
3º) El nuevo reglamento de facturación publicado el 1 de diciembre ha supuesto la eliminación de los tiques que se venían utilizando de manera masiva en multitud de ventas y servicios para sustituirlos por la factura simplificada. El contenido de la factura simplificada no difiere en mucho del que era exigible a un tique, aunque en la práctica podíamos encontrarnos muchos con menos datos de los que deberían tener.
La mayor diferencia entre el tique y la factura simplificada radica en el supuesto de que el destinatario sea un empresario o profesional. En estos casos se requerirá un mayor detalle en cuanto a la identificación del destinatario y al desglose del IVA. Esto supone un gran cambio a la hora de desgravar el gasto en la actividad económica y ofrece una solución al problema de la dudosa deducibilidad de los tiques.
4º) El Contenido de la factura se regula  en el art. 6 del  Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre: 
 
1. Toda factura y sus copias contendrán los datos o requisitos que se citan a continuación, sin perjuicio de los que puedan resultar obligatorios a otros efectos y de la posibilidad de incluir cualesquiera otras menciones:
a) Número y, en su caso, serie. La numeración de las facturas dentro de cada serie será correlativa.
Se podrán expedir facturas mediante series separadas cuando existan razones que lo justifiquen y, entre otros supuestos, cuando el obligado a su expedición cuente con varios establecimientos desde los que efectúe sus operaciones y cuando el obligado a su expedición realice operaciones de distinta naturaleza.
No obstante, será obligatoria, en todo caso, la expedición en series específicas de las facturas siguientes:
1.º Las expedidas por los destinatarios de las operaciones o por terceros a que se refiere el artículo 5, para cada uno de los cuales deberá existir una serie distinta.
2.º Las rectificativas.
3.º Las que se expidan conforme a la disposición adicional quinta del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el artículo 1 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre.
b) La fecha de su expedición.
c) Nombre y apellidos, razón o denominación social completa, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones.
d) Número de Identificación Fiscal atribuido por la Administración tributaria española o, en su caso, por la de otro Estado miembro de la Unión Europea, con el que ha realizado la operación el obligado a expedir la factura.
 
Asimismo, será obligatoria la consignación del Número de Identificación Fiscal del destinatario en los siguientes casos:
1.º Que se trate de una entrega de bienes destinados a otro Estado miembro que se encuentre exenta conforme al artículo 25 de la Ley del Impuesto.
2.º Que se trate de una operación cuyo destinatario sea el sujeto pasivo del Impuesto correspondiente a aquélla.
 
3.º Que se trate de operaciones que se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto y el empresario o profesional obligado a la expedición de la factura haya de considerarse establecido en dicho territorio.
e) Domicilio, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones.
 
Cuando el obligado a expedir factura o el destinatario de las operaciones dispongan de varios lugares fijos de negocio, deberá indicarse la ubicación de la sede de actividad o establecimiento al que se refieran aquéllas en los casos en que dicha referencia sea relevante para la determinación del régimen de tributación correspondiente a las citadas operaciones.
f) Descripción de las operaciones, consignándose todos los datos necesarios para la determinación de la base imponible del Impuesto, tal y como ésta se define por los artículos 78 y 79 de la Ley del Impuesto, correspondiente a aquéllas y su importe, incluyendo el precio unitario sin Impuesto de dichas operaciones, así como cualquier descuento o rebaja que no esté incluido en dicho precio unitario.
g) El tipo impositivo o tipos impositivos, en su caso, aplicados a las operaciones.
h) La cuota tributaria que, en su caso, se repercuta, que deberá consignarse por separado.
i) La fecha en que se hayan efectuado las operaciones que se documentan o en la que, en su caso, se haya recibido el pago anticipado, siempre que se trate de una fecha distinta a la de expedición de la factura.
j) En el supuesto de que la operación que se documenta en una factura esté exenta del Impuesto, una referencia a las disposiciones correspondientes de la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, o a los preceptos correspondientes de la Ley del Impuesto o indicación de que la operación está exenta.
 
Lo dispuesto en esta letra se aplicará asimismo cuando se documenten varias operaciones en una única factura y las circunstancias que se han señalado se refieran únicamente a parte de ellas.
k) En las entregas de medios de transporte nuevos a que se refiere el artículo 25 de la Ley del Impuesto, sus características, la fecha de su primera puesta en servicio y las distancias recorridas u horas de navegación o vuelo realizadas hasta su entrega.
l) En caso de que sea el adquirente o destinatario de la entrega o prestación quien expida la factura en lugar del proveedor o prestador, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de este Reglamento, la mención «facturación por el destinatario».
m) En el caso de que el sujeto pasivo del Impuesto sea el adquirente o el destinatario de la operación, la mención «inversión del sujeto pasivo».
n) En caso de aplicación del régimen especial de las agencias de viajes, la mención «régimen especial de las agencias de viajes».
o) En caso de aplicación del régimen especial de los bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección, la mención «régimen especial de los bienes usados», «régimen especial de los objetos de arte» o «régimen especial de las antigüedades y objetos de colección».
2. Deberá especificarse por separado la parte de base imponible correspondiente a cada una de las operaciones que se documenten en una misma factura en los siguientes casos:
a) Cuando se documenten operaciones que estén exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido y otras en las que no se den dichas circunstancias.
b) Cuando se incluyan operaciones en las que el sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a aquéllas sea su destinatario y otras en las que no se dé esta circunstancia.
c) Cuando se comprendan operaciones sujetas a diferentes tipos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

5º) Cuándo pueden emitirse facturas simplificadas.

Se podrán expedir facturas simplificadas cuando su importe no exceda de 400 euros, Impuesto sobre el Valor Añadido incluido, o cuando deba expedirse una factura rectificativa. También se permite su emisión si su importe no supera los 3.000, IVA incluido, en caso de darse alguna de las operaciones siguientes: 

- Ventas al por menor: ventas destinadas al consumidor final o a un empresario o profesional que actúe como tal.

- Ventas o servicios a domicilio.

- Servicios de ambulancia.

- Transportes de personas y sus equipajes.

- Servicios de hostelería y restauración.

- Servicios prestados por salas de baile y discotecas.

- Servicios telefónicos prestados mediante la utilización de cabinas telefónicas de uso público, así como mediante tarjetas que no permitan la identificación del portador.

- Servicios de peluquería y los prestados por institutos de belleza.

- Utilización de instalaciones deportivas.

- Revelado de fotografías y servicios prestados por estudios fotográficos.

- Aparcamiento y estacionamiento de vehículos.

- Alquiler de películas.

- Servicios de tintorería y lavandería.

- Utilización de autopistas de peaje.

 

La Agencia Tributaria podrá autorizar la expedición de facturas simplificadas en otros supuestos, dependiendo de la naturaleza de la actividad a realizar.

 

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sábado, 22 de diciembre de 2012

LOS VIAJES COMBINADOS Y LA REPARACION DE LOS DAÑOS POR SU INCUMPLIMIENTO POR LOS ORGANIZADORES Y DETALLISTAS

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1º) Según la sentencia de la AP Madrid, sec. 9ª, de 15 de diciembre de 2006,  existe daño moral indemnizable, si en un paquete turístico –un viaje combinado-  existe un incumplimiento total, porque el viaje se contrató como un conjunto unitario, no como una mera suma de prestaciones independientes, siempre que se  acredite la presencia de situaciones que han alcanzado un grado de incomodidad, penosidad o perturbación suficiente como para acceder a la declaración de un daño moral indemnizable.
Pues la relación jurídica concertada por los actores y la empresas demandada, en cuyo defectuoso cumplimiento fundan los citados actores su pretensión indemnizatoria, es calificable como un contrato de obra, materializada en la realización de un viaje turístico completo y definido en sus aspectos más relevantes -fechas, medios de desplazamiento, lugar de destino, alojamiento, etc.- por la empresa demandada, de suerte que ésta no comprometió simplemente el desarrollo de sus actividades para el logro por el actor y sus acompañantes de los viajes deseados, sino los viajes mismos, como resultado completo, a proporcionar por la empresa, con los medios propios o concertados, tal y como ofrecía en su propaganda, de ahí que su responsabilidad por la satisfactoria obtención del resultado comprometido, de acuerdo con lo que dispone el artículo 1.596 del Código Civil, se extiende no sólo a las consecuencias de su propia actuación, sino también a las derivadas de las colaboraciones concertadas por ella con otras personas o entidades, responsabilidad que recibe los matices objetivos derivados de la legislación protectora de los consumidores, reconocida en el artículo 51 de la Constitución Española desarrollado en la Ley General 26/1984, de 16 de julio, de Defensa de los Consumidores -SAP de Guadalajara, Sección 1ª, de 4 de febrero de 2.005 -.
Así, el art. 25 de la General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, contiene una norma de carácter general que reconoce al consumidor y usuario el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debe responder civilmente. Como señala la STS de 23 de julio de 2.001, se establece así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el productor o suministrador de los productos o servicios la carga de probar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder.
Además, a la vista de la fecha del viaje, 6 de agosto de 2.002, resulta de aplicación en el presente caso la Ley 21/1995 de 6 de julio reguladora de los viajes combinados, la cual supone la transposición al Derecho interno de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314 CEC de 13 de junio de 1990, y recuerda en su Exposición de Motivos que la Ley, por mandato de la normativa comunitaria, pretende una mayor protección a los consumidores que, se centra, en primer término, en la completa y detallada información que obligatoriamente ha de facilitarse al consumidor en la oferta a través de un programa de viaje -paquete turístico en la antigua denominación de la Orden Ministerial- a cuyo contenido la ley da carácter vinculante para el organizador o detallista. La acentuación de la protección para una adecuada información se advierte en la exigencia de la forma escrita del contrato y la consignación de cláusulas que constituyen una descripción del viaje combinado cuya complejidad es evidente -La citada Ley resulta de aplicación toda vez que a los efectos de la Ley el viaje combinado debe constar con, al menos dos prestaciones o servicios principales (Transporte, alojamiento y otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado), lo que supone que no habrá viaje combinado cuando una de las dos únicas prestaciones sea accesoria de la otra principal, a la que se encuentra funcionalmente subordinada; supuesto que no ocurre en autos, toda vez que las prestaciones son de similar importancia, tienen valor por sí mismas, se han ofrecido al viajero de forma conjunta conformando una unidad, por precio único-.
El artículo 11 de la Ley de Viajes Combinados, bajo la rúbrica "Responsabilidad de los organizadores y detallistas" dispone:
1. Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos.
2. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán asimismo de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor;
b) Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable;
c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quienes las invoca, anormales e imprevisibles, cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida; y d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista o, en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar.
2º) El incumplimiento total de un contrato de viaje combinado, da lugar a la  pretensión de reclamar la cantidad pagada como indemnización de perjuicios, es decir la devolución del total del precio abonado, dado que la mayor parte de los servicios no se han prestado -el reembolso del importe íntegro del viaje procederá cuando exista un incumplimiento de tal entidad que pueda considerarse total, y tiene el carácter de total cuando es de tal importancia en relación con lo pactado en el contrato que se frustra completamente el fin del contrato-.
Efectivamente, lo contratado por los actores fue un viaje combinado, o sea, un «paquete turístico», no aisladamente un viaje en avión de ida y vuelta, o aisladamente un alojamiento en un hotel o unas determinadas prácticas deportivas; no, lo contratado era un todo indivisible, que tenía que desenvolverse en varias prestaciones obligacionales.
Consiguientemente, no puede decirse que existió cumplimiento del contrato porque se hubiera realizado el viaje en avión o se hubieran alojado unos pocos días en un hotel, porque, por definición un «viaje combinado» es aquel que tiene por objeto la realización de un viaje turístico o vacacional, mediante la prestación de un conjunto de múltiples servicios (transporte, alojamiento, práctica de determinadas actividades, etc.) que integran un «paquete turístico» retribuido mediante un precio global (SSAP de Cantabria de 9 de marzo de 2.000; Pontevedra de 18 de marzo de 2003; Barcelona de 9 de abril de 2.001; y Madrid de 26 de abril de 2.001, citadas en la SAP de Badajoz, Sección 2ª, de 25 de octubre de 2.004).
Por tanto, si la obligación de la entidad demandada era única: proporcionar a los demandantes el «paquete turístico» contratado -y no sólo el viaje de ida y regreso o sólo el alojamiento en régimen de pensión completa; o sea, un viaje combinado con su programa «todo incluido»-, es la totalidad de todas y cada una de las prestaciones de ese programa las que debe proporcionar la demandada a su cliente, de lo contrario, si faltare alguna o algunas de tales prestaciones, habrá incumplimiento contractual, porque, repetimos, el contrato debe entenderse como un todo unitario y no como una mera suma de prestaciones que pudieran considerarse aisladamente y sólo cuando el cliente ha podido disfrutar y ha recibido todas y cada una de las prestaciones del programa, será cuando pueda decirse que se ha cumplido el fin económico-jurídico perseguido por el cliente al contratar y se habrá conseguido así satisfacer el crédito del demandante por parte del obligado al cumplimiento de la obligación - SAP de Badajoz, Sección 2ª, de 25 de octubre de 2.004.
Por consiguiente, si al tratarse de un viaje combinado, se dejan de cumplir alguna o algunas de las prestaciones que se incluían en el programa, existe incumplimiento total, porque el viaje se contrató como un conjunto unitario, no como una mera suma de prestaciones independientes. Y de ahí que la indemnización deba suponer el reintegro de la cantidad total abonada por tal viaje. Ahora bien, con dicha devolución únicamente se restituyen las prestaciones, pero no se indemnizan los perjuicios causados a los demandantes, quienes vieron frustradas sus expectativas vacacionales; lo que determina el análisis del daño moral y su importe, que ha sido objeto de recurso de apelación, - impugnación de sentencia- por los actores.
3º) DAÑOS MORALES: Como expresa la STS de 31 de mayo de 2.000, la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño presenta ciertas peculiaridades, por la variedad de circunstancias, situaciones o forma en las que puede presentarse el daño moral; de ahí que la Jurisprudencia sea contradictoria. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos fácticos, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte; pero cuando depende de un juicio de valor derivado de la propia realidad litigiosa, o cuando se da una situación de notoriedad, no sería necesaria una actividad probatoria concreta. Para la citada resolución, iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (SSTS de 9 de mayo de 1.984, 27 de julio de 1.994, 22 de noviembre de 1.997, 14 de mayo de 1.999 y 12 de julio de 1.999), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "prefum doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad (STS de 19 de octubre de 1.998).
Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en apelación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (SSTS de 28 de febrero de 1.995, 9 de diciembre de 1.994, 14 de diciembre de 1.994 y 21 de octubre de 1.996), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (SSTS de 22 de mayo de 1.995, 27 de enero de 1.997, 28 de diciembre de 1.998 y 27 de septiembre de 1.999) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (STS de 22 de julio de 1.990), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (SSTS de 12 de julio de 1.999, 18 de noviembre de 1.998, 22 de noviembre de 1.997, 20 de mayo de 1.996 y 21 de octubre de 1.996), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.
Añade la misma resolución que pueden comprenderse aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad, como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia. Igualmente, para la STS de 18 de febrero de 1.999 los daños morales proceden cuando se da causación voluntaria y el restablecimiento económico o resulta suficientemente cumplido con la indemnización de los materiales, al afectar a parcelas íntimas del ser humano, como son sus sentimientos y propia estima, afectados por el sufrimiento, desasosiego e intranquilidad derivados de la situación creada y que se les impone, y que no están huérfanos de amparo legal, ya que el art. 1.107 CC se refiere a todos los daños. Por ello se ha afirmado que el daño moral implica un concepto más amplio que el de daño psíquico, trasciende al daño emergente y al lucro cesante, pues en él tiene cabida el impacto que en la persona puedan producir ciertas conductas o actividades, tanto si comportan una agresión directa o inmediata a bienes materiales como si el ataque afecta al acervo extra patrimonial o de la personalidad (STS de 25 de junio de 1.984), al haber espiritual de la persona, o a los bienes materiales de la salud, al honor, la libertad, la intimidad u otros análogos, bienes éstos o aspectos de la personalidad que deben ser indemnizados como compensación de los sufrimientos, preocupaciones, disgustos, contrariedades, intranquilidad e incluso molestias e incomodidades que padezca el sujeto pasivo de las mismas.
De esta forma, no debemos dejar de tener en cuenta - STS de 31 de mayo de 2.000- que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (SSTS de 22 de mayo de 1.995, 19 de octubre de 1.996 y 2 de septiembre de 1.999) y que la reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (STS de 23 de julio de 1.990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (STS de 6 de julio de 1.990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (STS de 22 de mayo de 1.990), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (STS de 27 de enero de 1.998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (STS 12 de julio de 1.999).
Como expresa la SAP de Burgos, Sección 2ª, de 17 de mayo de 2.002, no podemos olvidar el estado de ánimo que generan las situaciones de incumplimiento contractual, en una cuestión tan sensible en una sociedad avanzada, como lo es la española actualmente, donde el disfrute de los viajes y vacaciones supone uno de los mayores anhelos de las personas, de lo que, racionalmente extraen sus beneficios las agencias viajes, por lo que es lógico que desemboquen en una frustración y desaliento que no son fácilmente compatibles con el disfrute de lo que no deja de ser un beneficio, pero impuesto a un consumidor.
Y es que, parafraseando la SAP de Lleida, Sección 2ª, de 12 de marzo de 1.998 no es lo mismo hacer un viaje de negocios, que un viaje de placer, y concretamente la luna de miel, que suele ser o al menos solía ser único en la vida, en donde se buscan lugares adecuados, para poder disfrutar de unos días agradables, y se ven frustradas sus esperanzas al tener que dedicar casi todo ese tiempo que pensaban sufriendo vómitos y diarreas, por lo que más que el daño económico que se les haya producido, es un daño moral y la pérdida de unas vacaciones que difícilmente pueden repetir pues la ocasión se produce generalmente una vez.
Igualmente, la SAP de Barcelona, Sección 19ª, de 25 de septiembre de 2.003, atiende a la naturaleza especial que un viaje de novios tiene para los partícipes del mismo y a las notas de desasosiego y frustración que pudiera conllevar cualquier contratiempo en su disfrute; y dada la gravedad de la situación padecida, que impidió gravemente el disfrute de las vacaciones, se estima como indemnización prudente y adecuada a la situación un importe similar al del precio del viaje combinado-.
 
 
 

EL CONTRATO DE FRANQUICIA o FRANCHISING SEGÚN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL


 
1º) La definición y alcance del contrato de franquicia que hoy por hoy carece de regulación legal expresa, aparece contenida en la sentencia del TS 1º, DE 27-9-1996 y su origen en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 28 de enero de 1986 -caso "Pronupcia"-. En el Derecho Comunitario se inicia el tratamiento de la problemática, en relación con la exclusión del art. 85.1 del Tratado CE (actualmente 81.1 T), por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 1986 (en el caso de «Pronuptia de París GmbH contra Pronuptia de París Irmgard Schillgalis»), cuya doctrina, recogida en diversas Decisiones de la Comisión, servirá de fundamento al Reglamento 4.087/1988, de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición -art. 85, apartados 1 y 3, del Tratado CE -. En este Reglamento se entiende por acuerdo de franquicia «aquel contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios, y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un "know- how", así como la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato» (art. 1, apartado 3 b). El Reglamento anterior ha sido sustituido, e incorporado junto con otros del año 1993, por el Reglamento 2.790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (antes 3 del art. 85 TCE) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

El TS en la  sentencia de  17-3-2003,  manifiesta que el contrato de franquicia, "desde un punto de vista doctrinal ha sido definido como aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por este de una contraprestación económica".

De igual forma el TS Sala 1ª en sentencia de 4-3-1997 volvía a remarcar que: "La característica fundamental de esta modalidad contractual estriba en que una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente, mediante la fijación de un canon o porcentaje" Y en igual sentido la STS 1ª de S 30-4-1998" Por ello,..."Como todo contrato atípico, en este caso mercantil, se regirá, en primer lugar por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que formulados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, debiendo, las mismas, producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica".

Al respecto resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial seguida, entre las más recientes, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005, a cuyo tenor el contrato de franquicia, «franchising», procedente del derecho norteamericano -«franchise agrement»-, donde se generó o divulgó para eludir la prohibición «antitrust», carece de regulación en nuestro Derecho aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones tales como RD 1.750/1987, de 18 de diciembre, sobre liberalización de transferencia tecnológica y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas (derogado por RD 1.816 de 1991, de 20 de diciembre); RD 157/1992, de 21 de febrero, por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia; Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62; y el RD 2.485/1998, de 13 de noviembre, que desarrolla el art. 62 de la Ley; declara que dicha actividad comercial es la que se lleva a cabo a través del contrato de franquicia; sujeta la misma al régimen del Derecho Comunitario (Reglamento 4.087/88, actualmente integrado en el Rgto. 2.790/99); y crea el Registro de franquiciadores.

2º) La doctrina científica, al tratar las diferentes etapas de formación del contrato, ha distinguido, de tiempo atrás, entre lo que constituyen meros tratos preparatorios o preliminares (simples conversaciones personales o por intermediarios o representantes, redacción de minutas o proyectos cruzados, ofertas y contraofertas, estudios de perspectivas), en los que las partes no demuestran de forma patente su intención de obligarse recíprocamente si bien sí hacen ver la posibilidad de contratar en el futuro, en lo que doctrinalmente se conoce como formación progresiva del contrato -tratos preliminares de los que las partes no quedan obligadas, salvo que se aprecie una evidente mala fe, que daría lugar a responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo-, de aquellos otros pactos en los que las partes asumen directa y formalmente la perfección de un futuro contrato, figura jurídica constitutiva del precontrato, que requiere que en el mismo se determinen todos los elementos esenciales del contrato futuro, y que, contrariamente a los meros tratos preliminares, sí que crea un vínculo obligatorio entre las partes. La Jurisprudencia también distingue entre los tratos preliminares, por un lado, y el precontrato o el contrato perfeccionado por la confluencia de la oferta y la aceptación, por otro. Los tratos preliminares, ya adopten forma verbal o forma escrita, carecen de eficacia obligacional. El precontrato, en esta dinámica, no constituye una fase de los tratos preliminares, sino su final (SsTS de 11 Abr. 1992 , 10 Jun. 1996 y 3 Jun. 1998). Las declaraciones de intenciones no plasman una voluntad negocial perfeccionadora de un contrato; no implican la existencia de una relación contractual ya abierta con reserva a las partes de la facultad de exigir su puesta en vigor. El consentimiento tiene que ser libre y ha de ser emitido conscientemente, aflorando a la realidad fáctica mediante actos concluyentes, expresos o tácitos, manifestados tras deliberada decisión. La mera oferta de contrato, sin más, carece de eficacia vinculante, si no se ve específicamente aceptada por la contraparte (art. 1262 del CC, TS S de 8 de julio de 1987). No pueden ser objeto de coerción jurídica las obligaciones que puedan derivar del compromiso, pues no existe una relación jurídica conformada con sus elementos esenciales, que requiere actos de voluntad claros e inequívocos.

La jurisprudencia incluso ha llegado a distinguir entre los meros tratos preliminares y la oferta de contrato en toda regla. Como recuerdan las SsTS de 10 oct. 1986 y 31 Dic. 1998, "aun siendo frecuente que el proceso formativo del contrato se inicie con manifestaciones de voluntad, contenidas en tratos preliminares o conversaciones previas que los interesados mantienen sin fuerza vinculante antes de decidirse a la celebración del negocio y mediante las cuales se comunican sus respectivas aspiraciones, tal fase preparatoria es bien distinta de la oferta en cuanto declaración de voluntad de naturaleza recepticia, como tal dirigida a otro sujeto y emitida con un definitivo propósito de obligarse si la aceptación se produce, siguiendo en consecuencia el consentimiento por la coincidencia de esas declaraciones de los contratantes en que la oferta y la aceptación consisten, de donde se sigue que encaminados los tratos preliminares a la formación de la primera, desaparecerán una vez cumplida su misión en el momento en que en el iter contractual se llegó a formular una proposición final, con todas las notas de una verdadera oferta. Y realizada la oferta de contrato o propuesta conteniendo los requisitos indispensables al fin proyectado y por consiguiente con todos los elementos necesarios para el futuro contrato (los denominados esentialia negoti), el contrato se genera en su perfección con el asentimiento de la otra parte, manifestando su aceptación a los términos en que aquella declaración ha sido hecha por el oferente y alcanzándose en suma, el in idem plactium o punto de conjunción de los contrapuestos intereses que es el acuerdo determinante del consentimiento, cuya suficiencia para la perfección del negocio viene proclamada por el art. 1254 CC y ha sido recordada por la doctrina jurisprudencial".

3º) Como recogió la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 31 de enero de 2000, los datos definidores de la naturaleza jurídica de este contrato y su diferencia con otros de suministro o distribución son los siguientes:

a) Que el franquiciador debe transmitir su "Know-how" o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales.

b) Que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las compañías publicitarias realizadas para difundir el rótulo y marca del franquiciador.

Por tanto estamos ante un contrato atípico y mercantil regido por la voluntad de las partes plasmada en el contrato que descansa en los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y mutua confianza, y en los casos en que -surjan lagunas en cuanto a su regulación, se integrarán con figuras contractuales típicas de carácter a fin.

4º) Enseñando la STS de 30-4-1998  "que "Como todo contrato atípico, en este caso mercantil, se regirá, en primer lugar por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que formulados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, debiendo, las mismas, producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica"

5º) En cuanto a su duración debe estarse a lo especialmente establecido entre las partes si bien tratándose de un contrato basado en la confianza y concebido intuito personae, se reconoce a cualquiera de los contratantes la posibilidad de resolverlo, sin perjuicio del derecho de la otra parte en determinados casos, como es el de resolución injustificada del contrato y el incumplimiento de las obligaciones por la adversa siempre que el mismo sea esencial y frustrante de las expectativa negociales de la otra parte (STS 1-2-2001), a ser indemnizada por los daños y perjuicios que dicha resolución le acarree.

6º) Resolución del contrato de franquicia. La sentencia del TS. de 5 de julio de 1.999, tras indicar que: "esta Sala tiene declarado que, para la viabilidad de la acción resolutoria, se precisa la prueba del requisito de que quién la ejercita no haya incumplido las obligaciones que le concernían," precisa "salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho a la resolución y lo libera de su compromiso (por todas, STS de 16 de abril de 1991)".

7º) Indemnización por resolución del contrato de franquicia. Llegados a este punto hemos analizar la procedencia o improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios reclamada. Existe una sólida línea jurisprudencial que predica que el mero incumplimiento de un contrato no genera, por sí solo, una obligación indemnizatoria, pues el surgimiento de ésta se halla inexcusablemente condicionado por la prueba de la existencia y realidad del daño o perjuicio derivado de tal incumplimiento (SSTS. de 8 de julio de 1.952, 16 de mayo de 1.979, 9 de mayo y 27 de junio de 1.984, 30 de septiembre de 1.989, 24 de julio y 29 de noviembre de 1.990 y 29 de noviembre de 1991, entre otras), esta doctrina es matizada por la STS. de 31 de diciembre de 1.998, que indica: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado, aparte de otras, en sentencias de 5 de junio de 1985, 9 de mayo  y 27 de junio de 1984, y 22 de octubre de 1993  que, por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es "per se" de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que las controversias de los contratantes no tienen ninguna repercusión, sin que, por otra parte, sean equiparables los supuestos en que hay ausencia total de prueba respecto a la realidad de los daños y perjuicios y aquellos otros en los que la falta de elementos de convicción afectan no a la existencia de los daños que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía", línea que, en gran medida, es seguida por la sentencia de 25 de febrero de 2.000, que tras contemplar la doble posibilidad de fijar en el propio contrato las consecuencias del incumplimiento, pudiéndose, en otro caso, remitirse a las reglas generales, al decir que: "El artículo 1124 del Código Civil autoriza en este caso -resolución unilateral de un contrato- al perjudicado a solicitar indemnización de daños y perjuicios y abono de intereses. Los daños causados pueden haberse previsto en el contrato, en cuyo caso ha de estarse a lo pactado, pero cuando esto no sucede, como es el supuesto que nos ocupa, la compensación indemnizatoria por daños y perjuicios no por eso deja de producir sus efectos", se refiere a la propia existencia de los daños y perjuicios, precisando que: "Si bien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación absoluta y radical, y que en casos en los que los daños y perjuicios se presenten como reales y efectivos, no viene a ser necesario acreditar su realidad cuantificada, por ser consecuencia forzosa del incumplimiento decretado, que fue provocado única y exclusivamente por la parte demandada, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable (Ss. de 24-1-1975, 5-6-1985, 30-9-1988, 7-12-1990, 15-4 y 15-6-1992), habiendo declarado la sentencia de 22 de octubre de 1993, que no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes y las mismas no pueden quedar impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar "in re ipsa" el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro".

Cuando la indemnización se pretende por el franquiciador, en virtud de la resolución contractual injustificada por parte de la demandada, puede ser  la condena a la adversa al pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios consistente en el daño emergente y en lucro cesante por el tiempo que quedaba por cumplir del contrato.

En cuanto a la indemnización por clientela, el TS no estima que sea incompatible con la petición de lucro cesante puesto que la clientela se está refiriendo a los beneficios que la misma continúa proporcionando al franquiciador después de la resolución del contrato.

Ello no obstante, no resulta de aplicación matemática la disposición del artículo 28 del contrato de agencia puesto que hay que tener en cuenta que el producto objeto de la franquicia por su notoriedad exime de gran parte de la difusión y trabajo de captación de cliente por parte del franquiciado a quien se hace publicidad por el franquiciador, de forma que el beneficio a que a la demandada hubiera proporcionado la cliente no puede estimarse derivado mas que en una pequeña parte de la actividad de la franquiciada.
 
 
 
 

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