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domingo, 17 de marzo de 2013

EL CONTRATO DE LEASING

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1º) El leasing es una institución jurídica de derecho mercantil importada de los países anglosajones que tienen una función económica propia.
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Como indica la STS de 7-2-2000 se trata de un contrato atípico al que empresarios y profesionales acuden para equipamiento en el desarrollo de sus actividades buscando la financiación de que no disponen para ese fin o los beneficios fiscales que les reconocieron desde la ley 26/1988 de 29 de julio, eligiendo el bien u objeto del arrendamiento y concertando con la financiera correspondiente que proceda a su adquisición y les ceda el uso a cambio del pago de una cuota calculada en función de la amortización del precio y remuneración por el demérito que el uso acarreara a los bienes más la opción de compra que mediante cláusula especifica y obligatoria se concede al arrendatario con un valor fijo que suele corresponder con el resto del precio pendiente de amortizar.
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Este contrato es complejo y atípico rigiéndose por lo pactado y por las normas generales de las obligaciones y los contratos.
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2º) Ha proclamado también con reiteración el Tribunal Supremo que el contrato tiene autonomía y sustancialidad propia por lo que no cabe asimilarlo a un puro contrato de compraventa ni a uno de arrendamiento de bienes (STS de 7-2-2000y 15-6-1999).
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En la misma línea de salvaguardar la autonomía del contrato de "leasing" la jurisprudencia ha señalado reiteradamente (sentencias de 28 de marzo de 1978, 10 abril de 1981, 18 de noviembre de 1983, y 28 de mayo de 1990), que se trata de un negocio mixto en el que se funden la cesión del uso y la opción de compra con causa única, contrato complejo y atípico, gobernado por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme, por lo que, señala la sentencia de 10 de abril de 1981,"si no se prueba la mediación de un acuerdo simulatorio en el que el "leasing" opere como negocio aparente para cubrir como realmente querida una compraventa a plazos, lo que permitiría la aplicación del art. 2.2 de la Ley de 17 de julio de 1965, habrá de ser excluida esta normativa como ajena que es a la intención y querer de las partes y no venir estructurado el arrendamiento financiero o leasing como si fuera una compraventa."
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3º) La verdadera especialidad que hace que el contrato de "leasing", aún sirviendo para transmitir el uso de un bien con opción de compra a cambio de un canon o renta, o bien, según la postura que se adopte, transmitir la propiedad a cambio de un precio a plazos, no puede equipararse al contrato de arrendamiento o al de venta a plazos, ni siquiera a un negocio mixto de ambas figuras contractuales radica en la operación financiera, que en el simple contrato de arrendamiento con opción de compra no existe, y que en la venta a plazos suele existir como un contrato de financiación que acompaña al de compra, pero que es independiente de él, mientras que en el "leasing", por ser la misma empresa la que arrienda, compra el bien y financia, la operación financiera se inserta en el núcleo mismo de la causa del contrato y es determinante del conjunto de prestaciones que se deben las partes, que no son ni las propias de un contrato de arrendamiento, ni las de un contrato de compra con precio aplazado.
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Así desde el punto de vista de la Compañía de "leasing", las tasas o cánones de arrendamiento, que la Sociedad cobra al usuario, no responden a la misma causa que las cuotas del préstamo de Financiación anejo al contrato de venta a plazos, ya que en este último, la causa de la financiación para la Sociedad es nada más la recuperación del importe del préstamo, constituyendo la de la compraventa la obtención del precio por la cosa mientras que en el "leasing", al hacerse de los dos contratos -compraventa y financiación- uno sólo, la causa consiste en recuperar, a través de la percepción de los cánones pagados por el usuario, el precio pagado por la Compañía "E." al fabricante. E, igualmente, desde la posición de la Compañía, las cuotas abonadas por el usuario no tienen para aquélla la misma causa que la percepción de las rentas en un contrato de arrendamiento porque lo que la Compañía pretende al arrendar no es tanto el fin normal de todo arrendador, que es recibir una cierta utilidad por el bien de su propiedad, sino recuperar en su totalidad el precio pagado al fabricante. De ahí que se diga que dentro de las cuotas en el arrendamiento financiero se comprenden dos conceptos, que son el precio de costas del bien y, la carga financiera, a los que debe subvenir el arrendatario y que el pago de las cuotas periódicas suele instrumentalizarse en letras de cambio, porque así la Compañía "E.", negociándolas, puede reintegrarse, rápidamente del precio abonado al proveedor o fabricante.
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4º) El contrato de leasing satisface tres diferentes intereses subjetivos:
A)   El del usuario en acceder al disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene adquirir directamente;
B)   El del fabricante o proveedor que obtiene una mejor salida de sus productos sin riesgo de impago;
C)   y el de la sociedad de leasing en obtener un rendimiento económico de su capital.
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5º) Desde el punto de vista jurídico se configura a través de dos contratos diferenciados, "... aunque conexionados y dependientes entre sí por su confluencia en la obtención de la antes referida triple función económica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada, con otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fijado en el contrato" (STS de 26-2-1996 ...). Consecuentemente con ello la titularidad o propiedad del bien corresponde hasta que en su caso se ejercite la opción de compra al arrendador financiero y así lo ha proclamado el Tribunal Supremo en STS de 31-10-2001 o 8-2-2002.
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Siendo el arrendatario quien elige la prestación o mercancía, la sociedad de leasing no responde frente al usuario del buen funcionamiento o idoneidad de los referidos bienes, pero como contrapartida o compensación de ello lo usual es que subrogue expresamente al arrendatario-usuario en todas las acciones que le competan contra el proveedor. Es por ello que en lo que atañe a las acciones contra el vendedor o el proveedor haya declarado la STS de 24-5-1999 que "Según la doctrina, y conforme a la sana práctica comercial, en los contratos de "leasing" es frecuente hallar como cláusulas independientes, o fundidas en una misma, tanto la exoneración de responsabilidad, respecto de las utilidades del bien entregado al usuario, como la cesión de acciones en favor del usuario, subrogándolo en los derechos que asisten a la entidad de crédito o financiera como compradora. La citada cláusula de exoneración cobra, en efecto, sentido en tanto en cuanto se pacte, al mismo tiempo, la correlativa transmisión de las acciones que tenga la entidad crediticia, en su calidad de compradora frente al vendedor en favor del usuario ..".
 
 
 
 

jueves, 14 de marzo de 2013

EL DESAHUCIO POR PRECARIO DE UNA VIVIENDA CEDIDA A UN HEREDERO


¿ES POSIBLE EL DESAHUCIO POR PRECARIO DE UN HEREDERO EN UN JUICIO VERBAL?:
1º) INTRODUCCION: El art. 1.565 de la LEC de 1881 disponía en el núm. 3 que procederla el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced. En la actual LEC, el art. 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el art. 1.565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo un falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera.
Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear, -teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento-, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del art. 1565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, por lo que las partes podía volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente.
La nueva LEC, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2-, recoge un concepto de precario mas reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de "cedida en precario", mucho mas preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entra las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario.
Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 447 como aquellos que no producen cosa juzgada.
2º)  No cabe la utilización del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 LEC para resolver esa cuestión por no revelarse que la situación planteada por la actora merezca la calificación de precario de acuerdo con el concepto que del mismo se contiene en el referido precepto. Lo que en definitiva, supone la estimación de oficio de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento y la remisión a las partes al declarativo correspondiente para resolver la controversia existente entre ellas.
3º) No cabe precario aunque el resto de los herederos que no ocupan la vivienda, con el evidente grave perjuicio para los demás coherederos o condueños, hayan ejercido la acción en beneficio de la comunidad hereditaria.
Pues la actual regulación de la acción tendente a la recuperación de la plena posesión de una finca cedida en precario, basada en el concepto de precario más reducido que recoge la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -artículo 250.1.2º-, en el sentido de que este procedimiento será el utilizado por quienes pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que, en contraposición con la regulación anterior, la nueva introduce el término más preciso de “cedida en precario”, dando idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente.
Consecuencia de lo expuesto es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían incluirse dentro del concepto de precario.
 
 
 

domingo, 3 de marzo de 2013

PROYECTO DE REGULACION DE LA VENTA DE MEDICAMENTOS POR INTERNET NO SUJETOS A PRESCRIPCION MEDICA


Los medicamentos están sometidos a una estricta regulación con el objetivo de garantizar su calidad, eficacia y seguridad. Su dispensación se ha realizado tradicionalmente en las oficinas de farmacia, establecimientos sanitarios privados de interés público como los define la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de las oficinas de farmacia. Entre las funciones de las oficinas de farmacia se incluye la información y el seguimiento de los tratamientos farmacológicos a los pacientes ya que la dispensación de medicamentos es algo más que el suministro de un producto de elevado consumo, y por ello debe incorporar la necesaria información personalizada dirigida a un uso racional de los medicamentos.
 
La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, limitó la venta por procedimientos telemáticos a los medicamentos no sujetos a prescripción en su artículo 2.5 y dejó pendiente el desarrollo por el Gobierno de esta modalidad de venta.
 
La venta ilegal de medicamentos al público a través de internet supone una amenaza real para la salud pública, ya que por esta vía pueden llegar al público medicamentos falsificados, así como medicamentos no autorizados. Para reducir estos riesgos se ha regulado, a nivel europeo, la venta a distancia de medicamentos en la Directiva 2011/62/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, que modifica la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos de uso humano, en lo relativo a la prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal.
 
Mediante este real decreto se realiza el correspondiente desarrollo reglamentario de la Ley 29/2006, de 26 de julio, así como la incorporación al derecho interno español de la mencionada directiva en los aspectos relativos a la venta de medicamentos de uso humano por procedimientos telemáticos.
 
Esta disposición persigue un doble objetivo: proporcionar un marco normativo para que la venta legal de medicamentos de uso humano elaborados industrialmente no sujetos a prescripción a través de internet se haga con las necesarias garantías sanitarias, así como permitir a los ciudadanos identificar más fácilmente los sitios web que venden legalmente medicamentos no sujetos a prescripción y distinguirlos de aquellos que los venden ilegalmente.
 
A efectos de este real decreto, se entenderá por: Venta a distancia de medicamentos por procedimientos telemáticos»: entrega a título oneroso de medicamentos al público adquiridos previamente, por procedimientos telemáticos, a través de un sitio web de una oficina de farmacia.
 
Por lo que únicamente podrán llevar a cabo la venta a distancia de medicamentos no sujetos a prescripción médica por procedimientos telemáticos aquellas oficinas de farmacia abiertas al público, legalmente autorizadas, que hayan efectuado la notificación de esta actividad.
 
Solo podrán venderse, mediante este tipo de venta, medicamentos elaborados industrialmente, no sujetos a prescripción médica, que hayan sido autorizados de acuerdo con la normativa aplicable.
 
La venta debe ser realizada con la intervención de un farmacéutico, desde su oficina de farmacia, previo asesoramiento personalizado conforme previene la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.
 
Sólo se permitirá a farmacias con sedes físicas, que serán acreditadas mediante un logo europeo. El proyecto prevé que sólo lleven a cabo venta a distancia de medicamentos no sujetos a prescripción médica aquellas farmacias abiertas al público y legalmente establecidas.
 
Se pretenden dos objetivos:
 
1.- Que la venta de medicamentos para uso humano se lleve a cabo con garantías.

2.- Que los ciudadanos identifiquen fácilmente las farmacias que venden medicamentos y que las distingan de aquellos sitios web ilegales.

Este Real Decreto no afectará a los medicamentos sujetos a prescripción médica, ni a los productos veterinarios ni a los productos sanitarios. Tampoco a aquellos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud con cargos a fondos públicos.
 
 
 

 

sábado, 2 de marzo de 2013

EL DAÑO QUE RESULTE DEL PAGO DE UN CHEQUE FALSO O FALSIFICADO SERÁ RESPONSABILIDAD DEL LIBRADO



1º) Es de aplicación el artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque que establece la responsabilidad del librado en los supuestos de pago de cheques falsos o falsificados, siendo de aplicación la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario.
El artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque establece que el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiere procedido con culpa. En relación a este precepto la jurisprudencia tiene declarado (SS. del T.S. de 18-7-95, 9-2-98 y 7-5-02, entre otras) que tipifica un específico supuesto de responsabilidad por culpa contractual de la entidad de crédito que ha abonado cheques falsificados, pero que la misma puede quedar excluida de tal responsabilidad cuando el titular de la cuenta corriente -librador- haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiera procedido con culpa general.
2º) Es de aplicación aquí, por tanto, la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, de ahí que sea el librado quien deba sufrir el daño cuando hace efectivo un talón falsificado y por aplicación del artículo 1.162 del Código Civil, el librado que paga un cheque falso incumple el contrato de cheque y tiene que repetir el pago mal hecho. En este sentido la SS. del T.S. de 15-7-88, declara que la diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio, se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos.
En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2005 se refiere a que, en relación con el pago por entidad bancaria de cheques falsos o falsificados, la jurisprudencia ha estimado de aplicación la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario de modo que la entidad librada debe sufrir por lo general el daño cuando hace efectivo un cheque cuya firma resulta ser falsa pues «la diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión» (SSTS, de 15 de julio de 1988 y 9 de febrero de 1998, entre otras), y «constituye una muy constante doctrina jurisprudencial en torno a la responsabilidad económica que puede surgir del abono de talones y de cheques falsificados, la de proyectar ésta sobre los bancos que los hubiesen satisfecho, actuando negligentemente o por error, y aun cuando hubiese sido de buena fe» (STS, de 1 de marzo de 1994), si bien tal imputación general de responsabilidad ha de ceder por la necesaria aplicación del artículo 156 LCCh cuando se acredita la negligencia del titular de la cuenta en la custodia del talonario de cheques o cualquier otra forma de actuación culposa.
Además en la SS. del T.S. de 1-3-94, se expresa que constituye una muy constante doctrina jurisprudencial en torno a la responsabilidad económica que puede surgir del abono de talones y de cheques falsificados, la de proyectar ésta sobre los Bancos que los hubiesen satisfecho, actuando negligentemente o por error e incluso cuando hubiese sido de buena fe, responsabilidad que se mantiene incluso en los supuestos de falsificación de dichos libramientos de pago, debiendo señalarse a tales efectos que, aún cuando en la actualidad tal responsabilidad aparezca claramente recogida en la vigente normativa, concretamente en el artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, no puede olvidarse que ya con mucha antelación, y en base al artículo 1.162 del Código Civil  y a los artículos 534 y 536 del Código de Comercio, se venía manteniendo el criterio de que el librado había de guardar la debida diligencia a fin de evitar perjuicios al librador abonando talones a terceros en perjuicio del mismo, responsabilidad que se extiende al abono de cheques falsos (SS. del T.S. de 16-11-82 y 28-2-86).
4º)  No cabe alegar que la entidad financiera demandada efectuó el pago bajo la total apariencia de la legitimidad del documento, al no haberse controvertido la autenticidad de la firma, pero este alegato resulta intranscendente, a la vista de los términos en que el precepto de referencia declara su responsabilidad , ya que únicamente queda salvada, cuando media alguna de las dos circunstancias que allí se menciona, cuales son:
a)  que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques,
b) o que hubiese procedido con culpa.
5º) No cabe alegar por la entidad  financiera un actuar culposo derivado de la remisión del cheque por correo ordinario, aduciendo, con carácter subsidiario, una posible concurrencia de culpas, con apoyo en el artículo 1.103 del Código Civil.
En relación a esta cuestión es jurisprudencia reiterada (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Oviedo Sec 6ª de 18-5-93, Madrid Sec. 10ª de 27-12-94, Sec. 13ª de 16-1-95, Sec. 12ª de 16-5-95, Sec. 13ª de 18-6-98, Cantabria Sec.1ª de 4-3-99, Girona Sec.1ª de 2-11-00 y Barcelona Sec. 11ª de 24-1-02, entre otras), la que declara que la afirmación de que el correo no es seguro no puede aceptarse, al no poderse partir de la presunción de inseguridad, sino precisamente de todo lo contrario, lo que viene demostrado por la práctica extendida a todos los niveles, tanto privados como públicos, de la utilización de dicho servicio. Es más, incluso los propios Bancos se sirven habitualmente del correo para comunicarse con sus clientes (envío de extractos bancarios, remisión de talones, tarjetas de crédito, información a efectos de declaración de la renta, etc.), lo que demuestra la inconsistencia del alegato, pretendiéndose, en definitiva, por la entidad apelante que el cliente utilice otro servicio de envío más costoso a fin de que exista un tercero responsable, y de este modo excluir la suya, lo que no es admisible.
En consecuencia, el librado obró con el cuidado y la diligencia exigible, el cheque era nominativo, no al portador, y el correo ordinario que utilizó como medio de remitidos es perfectamente válido, eficaz y no entraña riesgo alguno.
A mayor abundamiento, es doctrina de las Audiencias Provinciales unánime y constante, la que declara que no puede achacarse culpa alguna al librador del cheque por el hecho de remitir dicho documento con todos sus datos cumplimentados y extendido nominativamente al beneficiario o destinatario del mismo por correo postal sin certificar, porque tal medio de remisión es uno más de los que usualmente se utilizan en el giro o tráfico mercantil, no pareciendo razonable entender que la normal utilización del servicio público de correos constituya, por sí misma, una negligencia, ni pueda ser considerado como fruto de la desidia confiar en que dicho servicio público cumpla regularmente con las exigencias, elementales de secreto, seguridad e inviolabilidad, máxime cuando el cheque, por su forma nominativa de expedición impide su presentación al cobro por persona distinta de la designada en su texto.