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domingo, 28 de abril de 2013

LA HUELLA DE UNA OREJA NO ES PRUEBA INDUBITATIVA PERO SI SUFICIENTE PARA ENERVAR LA PRESUNCION DE INOCENCIA


1º) Aunque no esté científicamente comprobado que la huella de la oreja encontrada en la puerta de la casa donde se cometió el robo pueda considerarse como un medio de identificación indubitada, como así lo es la huella dactilar o la prueba del ADN, se estima que es un elemento indiciario de que pueda corresponderse con la persona cuya oreja presenta similares características; y si a éste elemento indiciario se le añaden los tenidos en cuenta por el juez de instancia, se concluye que se cuenta con prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y para dar probada la participación del acusado en los hechos que se imputan.
Máxime si existe un informe criminalístico emitido por la Policía Científica por virtud del cual se afirma que fue encontrada una huella de la oreja izquierda del acusado asentada en el tercio superior izquierdo de la cara externa de la puerta de acceso al domicilio donde se cometió el robo, huella que fue revelada durante la inspección ocular realizada el mismo día en que se cometieron los hechos.
De este dato se concluye la presencia del acusado en el lugar de los hechos, y de haber escuchado en la puerta (para comprobar si había alguien en su interior) a pesar de haber negado su presencia en Palencia, manteniendo que nunca había estado en esta ciudad.
2º) La inspecciones corporales, entre las que se incluyen cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, van dirigidas a la determinación del imputado, y entre ellas está la diligencia de reconocimiento en rueda (artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), las pruebas dactiloscópicas o antropomórficas, las cuales al no comprometer su intimidad, son perfectamente lícitas en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como ya declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 37/1.989).
Entre esas pruebas antropomórficas está esta prueba de identificación a través de la oreja, si bien lo trascendente es determinar el grado de importancia que ha de darse a dicha prueba, dentro de una prueba indiciaria como la que nos encontramos.
Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.000, la jurisprudencia (Sentencias de 27 de abril y 20 de septiembre de 1.994, 20 de enero de 1.998, 20 de marzo de 1998 y 4 de septiembre de 2000) ha reconocido valor de prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia a los informes lofoscópicos que acreditan, sin lugar a dudas, que pertenecen al acusado las huellas encontradas en el lugar de autos.
Sin embargo no existe jurisprudencia, ni estudios doctrinales, ni estudios relacionados con el derecho comparado, sobre el valor que pueda darse a la huella de una oreja encontrada en un determinado lugar, y concretamente si efectivamente la oreja encontrada en la puerta de la casa donde se cometió el robo se corresponde de manera indubitada con la oreja izquierda del acusado (como si de una huella dactilar se tratara), o si por el contrario se trata de una huella que presenta similares características a las de la oreja izquierda del acusado (al igual que se puede predicar de la huella de un zapato o de la rueda de un vehículo, como similares a las del zapato o el vehículo de una determinada persona), supuesto en el que valor probatorio de este indicio resultaría más lejano y precisaría de más elementos indiciarios para llegar a la conclusión de que una determinada persona ha participado en unos determinados hechos.
3º) La Policía Científica ha explicado que el estudio de la oreja, por su morfología y características, ha sido considerada como un excelente método de identificación personal, haciendo alusión a dos libros del autor Alfred, llegando a la conclusión de que las orejas son todas diferentes, y que la oreja presenta una serie de características (dimensiones, forma, su posición en la cabeza, la separación, los relieves y las depresiones), que son capaces de dejar rastros válidos para investigar ciertos delitos, como es el supuesto en el que alguien apoye el pabellón auricular sobre una puerta o superficie para escuchar lo que ocurre al otro lado, caso en el que podrán quedan reflejadas en la superficie las características de la huella de esa oreja.
En nuestro caso, en la puerta de la casa donde se cometió el robo, se observó que el autor del robo empleó una palanqueta o instrumento similar para "atacar" el sistema de cierre de la puerta de acceso a la vivienda, consiguiendo la policía revelar la huella de una oreja izquierda que estaba asentada en el tercio superior izquierdo de la cara externa de la citada puerta.
Al ser detenido el acusado en la localidad de Valladolid, por haber participado en un robo cometido la misma tarde de ese día, y con el mismo "modus operandi", la policía solicitó autorización al Juez de Instrucción a cuya disposición se encontraban los detenidos (entre los que estaba el acusado), para obtener muestras de las impresiones de sus orejas; acudieron los miembros de la policía a la prisión donde estaban ingresados los tres detenidos por aquellos hechos de Valladolid, y sobre un trozo de cristal obtuvieron muestras de las impresiones de sus orejas, que fueron reveladas y fotografiadas, comprobando que la oreja del acusado presentaba similitudes con la encontrada en la puerta donde se cometió el robo.
El proceso identificativo ha consistido en utilizar el método de la "disección", que consiste básicamente en obtener imágenes del mismo tamaño de la huella dubitada (la encontrada en el lugar de los hechos), y la huella indubitada (la obtenida directamente del sospechoso), dividirlas en cuatro partes iguales e intercambiar sus trozos para comprobar si coinciden en una y otra composición.
Con esta operación la policía científica llegó a la conclusión de que la huella hallada en la puerta de la vivienda donde se cometió el robo era, sin ningún género de dudas, la oreja del acusado, habiendo ratificado su informe en el acto del juicio uno de los miembros policiales que elaboraron el citado informe, el cual explicó que encontraron hasta trece puntos de diferenciación o de coincidencia entre una oreja y otra, que no tenía ninguna duda de que era la oreja del acusado, y que se podía hablar de un porcentaje de un 99%, similar a la prueba del ADN.
4º)  Con estos datos la sentencia de la AP de Palencia de 22 de enero de 2002,  considera que, aunque no le consta que esté científicamente comprobado que la huella de la oreja pueda considerarse como un medio de identificación indubitada, como así efectivamente lo es la huella dactilar o la prueba del ADN, sí estima que es un elemento indiciario de que la oreja encontrada puede corresponderse con la persona cuya oreja presenta similares características; y si a este elemento indiciario se le añaden otros elementos, como son los tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia en su sentencia, llegamos a la conclusión de que sí se ha contado con prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y para dar probada la participación del acusado en los hechos que se le imputan, sin que haya habido error en la valoración de la prueba, ni infracción de precepto legal o constitucional.
 
 
 

domingo, 21 de abril de 2013

PLAZO PARA EL EJERCIO DE LA ACCION DE CADUCIDAD DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD



1º) Las mujeres de acuerdo al art. 138 del CC, podrán ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
2º) Para los hombre, señalamos con carácter previo que el art. 136 del Código Civil que faculta al marido para ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año, a contar desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil.
Para los hombres de acuerdo al artículo 141 del CC: “La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año”.
Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento supone una declaración de voluntad constitutiva de un negocio jurídico de derecho de familia, o si se quiere, atendiendo a otra corriente doctrinal acerca de su naturaleza jurídica, una declaración de conocimiento o manifestación de carácter confesorio, pues en todo caso es necesario el elemento volitivo y la no concurrencia de vicios de la voluntad (violencia, intimidación, dolo, error...), lo que determina la producción de efectos jurídicos (sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 14 de marzo de 1994).
La Jurisprudencia ha sido amplía en la interpretación del contenido del precepto (dice la STS 30-9-00) del art. 136 Cc., y así, durante la anterior legalidad, las STS de 24-1-47 y 14-10-63, habían establecido que la inscripción del nacimiento del hijo en el R.C., no implica conocimiento del nacimiento por el presunto padre y que el comienzo del plazo para impugnar la paternidad era a partir del momento del verdadero conocimiento del nacimiento del atribuido hijo y actualmente -dice el Alto Tribunal- es constante la Jurisprudencia que exige que el ejercicio de la acción se haga en el plazo que marca el art. 136 Cc, en intima vinculación con el art. 116 y la presunción que establece este último -Sent. T.S. 22-12- 93 y 20-6-96- y no puede menos de traerse a capítulo la muy especial sentencia de 30-1-93, que señala como caso de particular atención en el computo de aquel tiempo de caducidad ("... no hay indicio alguno que permita poner a su cargo (el del marido impugnante) la más mínima demora, ni mucho menos dejación de su decisión impugnatoria tan pronto pudo entrever la verdad en su relación paterna, poniéndose seguidamente en marcha, inmediatamente de tener mera sospecha, la decisiva investigación biológica") la preeminencia de una realidad demostrada y absolutamente contradictoria. Sin embargo, como dice la STS 31-12-98, la de 30-1-93, resuelve un litigio con una problemática muy especial, en la que, además, la esposa y la hija se allanaron a dicho pretensión impugnatoria de paternidad matrimonial, y la tesis sostenida en la misma no ha sido reproducida ni adoptada por el T.S, puesto que las sentencias posteriores sostienen con claridad que la acción de los arts. 138 y 141 Cc  difiere de la regulada en el art. 136, que se encuentra íntimamente vinculada a la presunción legal establecida en el art. 116 Cc, puesto que la paternidad en estos casos no es consecuencia de una situación de reconocimiento, sino de la presunción legal que establece este último precepto, razón por la que no resultaría aplicable el art. 141 Cc.
Esta tesis es la que mejor se ajusta al tenor literal de los preceptos citados y es la que mayoritariamente sostiene el T.S. (STS 20-6-96, 31-12-98, 21-7-00) rechazándose expresamente en la segunda de ellas la tesis de que la prevalencia de la realidad biológica implique que el art. 136 Cc, deba ponerse a remolque del art. 141, para, partiendo del error en el reconocimiento de la filiación, averiguar la veracidad de la inscripción registral (en cuyo apoyo se suele citar la Sentencia aludida de 30-1-93).
3º) Ciertamente el artículo 136 del Código Civil,  implica una imposición legal que, conforme declara el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2000, no puede desatenderse, pues se trata de cortar "toda incertidumbre en el seno de la familia con amagos sin límite sobre aquello, al desconocimiento de una filiación, que pudo tener su momento como dice el precepto y no se aprovechó sin que nada coartara la voluntad para hacerlo ni impidiera el conocimiento de la verdad familiar".
Igualmente la Jurisprudencia (vid. sentencia de 21 de julio de 2000) viene a distinguir entre las acciones de impugnación de la paternidad recogidas en los artículos 136 y 138 del Código Civil, conectando la primera con la presunción de filiación matrimonial que consagra el artículo 116, y que nada tiene que ver, según se sostiene, con el reconocimiento de los artículos 117,118,119 y 120,1, en cuyos supuestos, de haber existido vicio del consentimiento, la impugnación de paternidad debe discurrir por la vía habilitada en los artículos 138 y 141.
En tal modo, la citada doctrina jurisprudencial, reiterada igualmente en otras sentencias como las de 20 de junio de 1996 y 31 de diciembre de 1998, citadas en la resolución apelada, parece condicionar la impugnación de la paternidad matrimonial dimanante de la presunción del artículo 116 al ejercicio de la acción dentro del plazo señalado en el artículo 136, que debe computarse, según su tenor literal, desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil o, en su caso, desde que el marido conozca el nacimiento.
4º) Dicho rigorismo, de inexcusable proyección a los supuestos en que el esposo puede albergar fundadas sospechas sobre su paternidad desde el momento en que conoce el nacimiento del hijo habido por su esposa, e inscrito como matrimonial en el Registro civil, y ello en base a obvias razones de seguridad jurídica en las relaciones paterno-filiales, ofrece sin embargo serias dudas lógico-jurídicas en orden a su posible extensión a aquellas hipótesis,  en que habiendo mantenido el esposo relaciones sexuales con su cónyuge en la época de concepción del hijo, y no teniendo motivo alguno, en tales momentos, para sospechar de la posible infidelidad de la esposa, llegan a su conocimiento, una vez transcurridos los plazos del citado precepto, noticias que, de modo fundado y serio, pueden hacer descartar la paternidad formalmente constituida a través del mecanismo del artículo 116 del CC.
Excluir en tales supuestos el ejercicio de la acción impugnatoria, por su caducidad, implicaría colocar al esposo en una gravísima situación de indefensión, cuando no de injusta discriminación respecto de las hipótesis contempladas en los artículos 138 y 141, en los que el cómputo del año de caducidad arranca bien del momento del reconocimiento, ya del tiempo del cese del vicio del consentimiento, pues es obvio que en los primeros difícilmente, en benévolo calificativo, se podía ejercitar la acción en una etapa de confianza plena en la fidelidad del otro cónyuge, que sólo se desvanece cuando, de aplicarse literalmente artículo 136, ya sería inviable la activación judicial de la misma.
No deja de existir en tales casos, respecto de la paternidad legalmente atribuida, un error que no puede ser indiferente al mundo del derecho, so pena de echar por tierra elementales postulados en los que el mismo ha de asentarse, si ha de cumplir su función de dar a cada uno lo que le corresponde, haciendo prevalecer, en casos como el que nos ocupa, la verdad material o biológica sobre la ficción jurídica.
Y así, las citadas sentencias del Alto Tribunal, en las que parece mantenerse de modo inconmovible la caducidad del artículo 136, en los supuestos de la filiación matrimonial dimanante del artículo 116, no dejan de ofrecer interesantes resquicios a la tesis general sustentada. En efecto, en todas ellas se parte de la no realización de la prueba biológica, lo que impide llegar a conclusiones jurídicas distintas del status preestablecido. En tal modo, la de 20 de junio de 1996 expone que "no median de manera concluyente otras pruebas que pudieran avalar las pretensiones del recurrente"; en la de 21 de julio de 2000, aunque se insiste en la caducidad de la acción entablada, se añade que, en la exposición de circunstancias que hace el recurrente, "viene a reconocer paladinamente que admitida la prueba de análisis biológico de sangre y fallida su práctica en primera instancia por negativa de la demandada a prestarse a ella, el recurrente desiste de la misma y no la propone en segunda instancia, colocando así a la Sala... en la más absoluta falta de pruebas por decisión de la misma parte interesada en ella, parte a la que justamente es imputable la falta de práctica de dicha prueba y las posibles, que no fatales, consecuencia de su práctica por negativa del sujeto-objeto de la misma...".
Y ante estos supuestos de posible práctica de la prueba biológica, la sentencia de 30 de enero de 1993 declara que el artículo 39 de la Constitución Española  asegura la protección integral de los hijos, protección que clama contra la inexactitud en la determinación de la paternidad que incidiría en la anomalía de atribuir la potestad sobre ellos a quien no es su progenitor, haciendo igualmente referencia a la hiriente discordancia entre la situación legal y la realidad investigada, lo que abona la impugnación formulada en dicho supuesto, "ya que la tan deseada pacificación de modo alguno puede ser conseguida desde un formalismo, sustentado sobre una actuación fraudulenta y como tal -art. 6.4 del Código Civil -, contraria, desde su origen, a Derecho, cuyas normas se resisten a ser aplicadas produciendo un efecto de indefensión constitucionalmente vedado, y con olvido de la investigación de paternidad también constitucionalmente admitida sin limitaciones en sí ni en unas consecuencias que imperativos de culto a la verdad y equidad y al espíritu y finalidad que han de inspirar la aplicación de las normas -art. 3,1 y 2 del Código Civil - impiden desconocer, desde aquel artículo 39-2 de la Constitución Española, ignorado si es que se concluyese en la prevalencia de la presunción pater it est, pese a que no se corresponde con la realidad".
Ciertamente dicha resolución no deja abierta de modo indefinido la posibilidad de entablar la acción impugnatoria, a raíz del conocimiento de datos que podrían ser contrarios a la paternidad legalmente constituida, pues se añade que no hay, respecto de la actuación del marido impugnante, "indicio alguno que permita poner a su cargo la más mínima demora ni mucho menos dejación de su decisión impugnatoria, tan pronto pudo entrever la verdad en su relación paterna, poniendo seguidamente en marcha, inmediatamente de tener mera sospecha, la decisiva investigación biológica que estableció, fuera de toda duda, la negativa de su condición paterna".
En definitiva, en casos como el que estamos analizando, se impone una interpretación sistemática, e inclusive analógica, de las previsiones del artículo 136, que parte de unos condicionantes objetivos en los que no se puede incluir el conocimiento ulterior que el progenitor haya adquirido sobre su posible no paternidad; y no pudiendo quedar sin amparo legal estas últimas situaciones, se impone, en aras del principio de no indefensión proclamado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, la conexión de dicho precepto con el 141  pues no deja de existir un error, prolongado en el tiempo, que debe abrir, desde el momento en que empieza a diluirse, la posibilidad del ejercicio de una acción impugnatoria que, con anterioridad, resultaba absolutamente descartable, so pena de obligar a los maridos, por mera precaución, a entablar la acción impugnatoria, o someterse a pruebas de paternidad, antes de transcurrido el año de la inscripción del hijo en el Registro Civil, en evitación de la caducidad de la acción que pudiera corresponderle, lo que, ahora sí, acabaría por arruinar la paz familiar.
Por lo que el padre, una vez llegadas a su conocimiento las noticias que determinaron el ejercicio de su acción, y no haya demorado la misma por más de un año, debe concluirse en la habilidad temporal del planteamiento de aquélla, excluyente de la caducidad apreciada en la instancia; y ello unido al resultado de la prueba de análisis de muestras sanguíneas y ADN han de conducir al acogimiento de la demanda de impugnación de la paternidad.
 
 
 

LAS CONSECUENCIAS LEGALES DE LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ADN PARA DETERMINAR LA FILIACION



1º) A partir del artículo 39 de la Constitución Española y del artículo 127.1° del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de 1981, puede afirmarse que la verdad biológica es un principio fundamental de nuestro actual derecho de filiación (paternida-maternidad), superando el trasnochado sistema del Código Civil de 1889, que llevaba a los autores de la época a manifestar que la generación paterna constituía "un arcano impenetrable."
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1993 declara que debe tenerse presente que se está debatiendo sobre el derecho de la persona a conocer su verdadera filiación (STS de 15-3-89), lo que afecta a su dignidad y al desarrollo de su personalidad, derechos ambos fundamentales reconocidos en el art. 10.1 de la Constitución Española. Se deduce de la sentencia que el Tribunal Supremo vincula constitucionalmente la investigación de la paternidad y con ello el principio de verdad biológica, a los derechos fundamentales que recoge el art. 10, además de los garantizados en el art. 39 de la Constitución Española. Es totalmente acertada esta vinculación ya que el derecho al libre desarrollo de la personalidad y dignidad de la persona está en íntima conexión con el derecho de la persona a conocer su origen.
El Tribunal Constitucional en su conocida sentencia sobre esta materia de 17 de enero de 1994, indicó que la Ley prevé dos clases de pruebas: las directas entre las que destacan las pruebas biológicas y las indirectas o presuntivas que define el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de julio de 1990, como las referidas al consentimiento expreso o tácito, a la posesión de estado, a la convivencia con la madre en la época de la concepción y a otros hechos de los que se infiera la filiación de un modo análogo, ya que el art. 135 del Código Civil introduce en materia interpretativa un criterio de gran amplitud, acudiendo a las presunciones "iudicis" (STS de 26 de mayo de 1988).
Las pruebas biológicas dados los valores de fiabilidad adquiridos, son admitidas en todos los países de nuestro entorno cultural.
2º) El ADN constituye la más reciente novedad de las pruebas biológicas para determinar la paternidad-maternidad. Esta prueba posibilita estudiar directamente el material biológico portador de la herencia genética en vez de los productos sintetizados. En la llamada huella genética del ADN se halla el código genético de la persona y está presente en todas las células del organismo, lo que permite que se realice además de sobre la sangre sobre secreciones corporales, esperma, raíz capilar, mancha de sangre seca.
El Tribunal Supremo ha reconocido la alta fiabilidad de las pruebas biológicas en múltiples sentencias, así en la de 27 de junio de 1987 se refiere a "la llamada heredo-biológica o antropomórfica, de fiabilidad creciente pero aún relativa y la de análisis de grupo sanguíneos de fiabilidad absoluta para descartar la paternidad y casi completa para acreditarla".
Por su parte, la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994, en el fundamento jurídico segundo, también reconoce la elevada fiabilidad de las pruebas biológicas al decir que "la ciencia biológica y la jurisprudencia muestran que el grado de certeza es absoluto cuando el resultado es negativo para la paternidad; y cuando es positivo, los laboratorios de medicina legal señalan grados de probabilidad del 99 por ciento".
En la determinación positiva de la paternidad el equipo que realiza el peritaje ofrece un valor probabilístico del resultado obtenido. Según las tablas de Hummel si la probabilidad es mayor del 99,8 por ciento se tiene por prácticamente probada la paternidad. El Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de julio de 1991, recoge expresamente la tabla de Hummel para apoyar la fiabilidad de las pruebas biológicas.
3º) No cabe la diligencia  preliminar de exhumación de un cadáver  para practicar la prueba de ADN. Es decir, es inviable la diligencia preliminar de exhumación de un cádaver, ya que se trata de una medida que no tienen encaje directo en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 256.1.1ª a 6ª L.E.Civil de 2000, ni siquiera por medio de una interpretación extensiva de las diversas diligencias preliminares, y no existe ninguna ley especial que prevea de manera expresa la posibilidad de acceder a la exhumación de un cadáver para la práctica de un posterior estudio de ADN al objeto de promover la correspondiente demanda en ejercicio de acción declarativa de la filiación.
Ni siquiera las normas genéricas de la Constitución Española o del C.Civil que posibilitan la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas (art. 39.2 C.E. y 127 C.Civil ,  que ha sido sustituido por el art. 767.2 L.E.Civil de 2000) sirven de fundamento suficiente para acordar la práctica de una prueba biológica de ADN tras la exhumación de un cadáver como diligencia preliminar a la interposición de la demanda de filiación, ya que no se prevé esta posibilidad de manera expresa en ninguno de los citados preceptos.
4º) Para solicitar la prueba de ADN, exige la aportación de un principio de prueba, que viene impuesta por el art. 767.1 L.E.Civil de 2000 (coincidente sustancialmente con el derogado art. 127 C.Civil) para la interposición de las demandas sobre determinación o impugnación de la filiación y supone un filtro encaminado a evitar la interposición de demandas absolutamente infundadas y caprichosas que pueden repercutir muy negativamente sobre la paz o estabilidad familiar, por lo que resulta evidente que cabría extender por analogía esta exigencia para la adopción de una diligencia preliminar de investigación que  puede afectar negativamente al sentimiento de respeto a la memoria de las personas fallecidas que es asumido unánimemente por la colectividad.
5º) La negativa a realizarse la prueba biológica de ADN. Existe abundante doctrina jurisprudencial sobre la negativa a la práctica de la prueba pericial biológica, cual es el caso. El artículo 127 del CCdice que en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas incluidas las biológicas, lo que es simplemente una manifestación del principio constitucional del artículo 39.2 CE según el cual le ley posibilitará la investigación de la paternidad.
Y en el estado actual de la ciencia mediante las referidas pruebas biológicas puede quedar determinada la paternidad con un grado de probabilidad que equivale prácticamente a la certeza, siendo el porcentaje de acierto del 100 % para descartar la paternidad. Máxime si se tiene en cuenta que las mismas son totalmente inocuas y sin riesgo alguno para la salud física de quienes se someten a las mismas.
Siendo doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 , y del Tribunal Supremo de 29 de abril y 18 de mayo de 1994, 8 de marzo de 1995 y 28 de mayo de 1999) la que ha venido manteniendo la obligación de someterse a las pruebas biológicas, cuando han sido ordenadas dentro del proceso razonadamente por la autoridad judicial por prevalecer el interés social y el orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, no infringiéndose con ello ni el derecho a la integridad física ni el derecho a la intimidad de los artículos 15 y 18,1 de la Constitución. Ya se ha establecido en numerosas sentencias del TS, (sentencias entre otras de 14-10-85, 14-6-88 y 30- 11- 89) que las pruebas biológicas no son contrarias a la Constitución, puesto que hay que tomar en consideración el preponderante interés concedido a la filiación y con él a los legítimos y superiores de toda sociedad de estado cultural avanzado en que se potencian los intereses familiares y sociales frente a los estrictamente individuales. Por lo tanto, la negativa a realizar esta prueba, debe tener el valor de un vigoroso o muy cualificado indicio, que acompañado o completado con las restantes pruebas indirectas pueden formar convicción en el Juzgador, en aras del reconocimiento de la paternidad discutida (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 julio y 26 noviembre 1990, 2 febrero 1992, 17 marzo 1992, 3 diciembre 1991, 30 enero 1992, entre otras).
Como ha explicado el Tribunal Constitucional en las Sentencias 227/1991, fundamento jurídico 5º, y 7/1994, de 17 enero, fundamento jurídico 5º, cuando las fuentes de prueba están en poder de una de las partes del pleito, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 de la Constitución) comporta que aquella parte tiene la obligación de aportar los datos que se le hayan requerido (y en supuestos como el presente, permitir, que se pueda practicar la prueba hematológica mediante la extracción de sangre cuando hay indicios serios de la paternidad que se reclama, máximo cuando no existe ningún riesgo para la salud) para que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; y los obstáculos o dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio sin causa que lo justifique, no pueden redundar en su beneficio y en perjuicio de la otra parte. En igual sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 enero 1994, señala que la negativa revela simplemente miedo a que la verdad resplandezca de modo que ya no quepan las dudas, sentencia en la que no se acoge la negativa como "ficta confessio", sino como un ejercicio antisocial del derecho de defensa, que se traduce procesalmente en un indicio muy cualificado que en unión de otras pruebas permite formar la convicción del juzgador en punto a la veracidad de la paternidad pretendida en la demanda.
 
 
 

domingo, 14 de abril de 2013

NULIDAD DE LA ORDEN DE SUSCRIPCION DE PRODUCTOS ESTRUCTURADOS O GESTION DE CARTERA DE VALORES

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1º) Dado que la primera pretensión de la parte actora es que, tras declararse la nulidad de la orden de suscripción del producto financiero, las partes se restituyan las prestaciones recíprocamente, entregando la demandada a la actora el importe del principal, más los intereses y comisiones, y asumiendo la referida demandada la titularidad del producto financiero, cabe preguntarse cuál era la naturaleza del negocio jurídico concertado entre las partes, y sí efectivamente la prestación realizada por la parte demandada era la transmisión a la actora de un producto financiero del que previamente la citada entidad bancaria fuera titular, pues de lo contrario difícilmente la declaración de la existencia de culpa o dolo por parte de la entidad demandada podría llevar aparejada como consecuencia la devolución de esa titularidad que se pretende en la demanda, como expresamente aceptaron ambas partes en el acto de la audiencia previa.
Pues bien, es cierto que el único contrato formalizado por escrito y firmado entre las partes es el de mero depósito y administración de valores, y que fue la actora la que dio a la entidad demandada la orden de suscripción del bono estructurado que nos ocupa el día 26 de enero de 2007, pero también lo es que en dicho documento consta también la participación de la empleada de la entidad demandada que es descrita como "su asesora de patrimonios" en los extractos e informes que eran periódicamente remitidos por la citada entidad bancaria a la actora; afirmando incluso la actora en su demanda que la citada empleada de la demandada realizó anotaciones manuscritas en los informes de posiciones y rentabilidad, lo que en ningún momento fue discutido por la demandada, que no impugnó la autenticidad de tal documental, lo que indica la existencia de una labor de asesoramiento de la demandante, que no puede olvidarse no era una inversora profesional, sino tan sólo una maestra, actualmente en situación de jubilación.
A mayor abundamiento, la citada empleada reconoció en prueba testifical que la actora había sido también cliente del Banco Urquijo, donde anteriormente trabajó la testigo como gestora, lo que queda corroborado por el documento número cuatro de la demanda, y que cuando la testigo pasó a trabajar con la entidad demandada BARCLAYS BANK, lo puso en conocimiento de la demandante, que decidió entonces entablar relación con la demandada. Es evidente que tales manifestaciones ponen de manifiesto una relación de estrecha confianza entre la testigo y la actora, absolutamente inhabitual en una mera relación cuente-comercial y, por el contrario, totalmente explicable en una relación de asesoramiento.
Pues bien, esa labor de asesoramiento era prestada por la propia entidad a través de los servicios denominados "Barclays Premier", tal y como se acredita con el documento número seis de la demanda, apareciendo esa misma mención en los informes y extractos remitidos por la entidad bancada demandada a la actora, utilizándose otras veces la todavía más clara denominación "Barclays Gestión de Patrimonios". Por último, la citada testigo Dª Juana puso de manifiesto que el producto que nos ocupa no lo podían ofertar los comerciales de la entidad demandada, sino que tal labor era realizada por los "asesores o gestores de patrimonio", y que "recomendó el producto " a la demandada "porque tenía confianza en él", lo que pone de manifiesto que la citada testigo no se limitó en absoluto a una mera labor de intermediación comercial, como sostuvo la parte demandada en su escrito de contestación.
De otra parte, resulta ciertamente intrascendente que otras entidades financieras aludan también en su publicidad a la prestación de los servicios de asesoramiento, pues ninguna prueba ha aportado la parte demandada de que tales servicios no sean realmente prestadas por esos terceros, siendo lo único esencial que en el presente caso tales servicios fueran publicitados, y efectivamente prestados, por la parte demandada.
2º) Puede concluirse, por tanto, que la parte demandada prestó un servicio de gestión de cartera de valores de carácter asesorado. En efecto, la STS de 11 de julio de 1998 señaló que "el contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71, j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 julio, al permitir a las sociedades de valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo: el contrato de gestión asesorada de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera".
De otra parte, la STS de 20 de enero de 2003 también señaló que "el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil (artículo 244 del Código de Comercio, y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil".
Por tanto, el negocio jurídico concertado entre las partes se regía por las normas del contrato de comisión, dado que la parte actora no ha aportado prueba alguna concluyente de la que pueda deducirse que el bono estructurado adquirido por la actora hubiera sido previamente comprado por la parte demandada a la entidad emisora, pues el documento aportado en el acto del juicio no es ciertamente suficiente, en cuanto que tan sólo viene a excluir la existencia de un acuerdo previo entre la demandada y el grupo Lehman Brothers, lo que precisamente implicaría que el producto financiero que nos ocupa no hubiera sido previamente adquirido por la demandada a la entidad emisora, pudiendo haberse limitado a actuar de mera intermediaria, además de asesora, en la adquisición realizada por la actora.
Por tanto, difícilmente podría producirse la restitución de prestaciones que se solicita en la demanda, aunque la actora hubiera incurrido en el dolo que se señala en aquella, pues nunca hubo transmisión del producto financiero por parte de la entidad demandada a la actora, habiendo intervenido aquella como una intermediaria, además de gestora asesora, en la adquisición concreta de ese producto, por lo que recibió la correspondiente comisión mercantil, debiendo en todo caso aplicarse el artículo 256 del Código de Comercio, que en los casos de empleo de malicia o dolo por parte del comisionista tan solo establece la obligación de éste de responder de los daños y perjuicios causados al comitente, pero sin que pueda anularse por ese motivo el contrato suscrito por el citado comisionista (lo que por otra parte nunca se ha pretendido directamente por la parte actora, que en ningún momento dirigió su demanda contra la entidad emisora LEHMAN BROTHERS TREASURY Co B.V.), puesto que también el artículo 253 del citado Código dispone que "celebrado un contrato por el comisionista con las formalidades de derecho, el comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, salvo el derecho de repetir contra el comisionista por faltas u omisiones cometidas al cumplirla".
En esta misma línea, el artículo 1.269 CC exige para la anulación de un contrato por dolo, que las palabras o maquinaciones insidiosas hayan sido empleadas por las partes, y no por un tercero (vid. STS de 29 de marzo de 1994), y en el caso de autos es evidente que la entidad bancaria demandada tenía la condición de tercero respecto de la suscripción del producto financiero, puesto que no era el emisor del mismo, ni asumía obligación alguna respecto a tal producto.
Por tanto, nunca sería anulable la suscripción del denominado "BONO AUTOCANCELABLE BBVA + TEF 3 AÑOS", cualquiera que hubiera sido la actuación de la entidad bancaria en el momento de realizarse por la actora tal suscripción, sin perjuicio del derecho del demandante de reclamar contra la entidad bancaria demandada si efectivamente hubiera incurrido en algún incumplimiento legal o contractual en el ejercicio de sus obligaciones como comisionista y en virtud del contrato de gestión asesorada de carteras de inversión que tenía con la actora, como hace de forma subsidiaria en la demanda.
3º) Procede analizar sí la parte demandada incumplió o no las obligaciones que había asumido como comisionista de la actora, o más propiamente, como entidad gestora asesora de carteras de inversión. Sobre este punto, este juzgador sólo puede suscribir íntegramente las conclusiones alcanzadas por la Comisión Nacional de Mercados de Valores en el informe de fecha 3 de diciembre de 2009 que obra en autos, pues el asunto allí planteado tiene idénticas características que el que ahora se resuelve. En efecto, tampoco en el caso de autos la parte demandada ha conseguido acreditar de forma fehaciente que suministrara a la actora el term sheet antes de la suscripción de los bonos estructurados ni el folleto una vez inscrito, pues no consta firma alguna en tales documentos (vid documentos número siete y siete bis de la contestación), habiendo afirmado la actora que tales documentos le fueron entregados el día 3 de febrero de 2009, y que el día de la suscripción de los bonos tan sólo le fue entregado el folleto informativo aportado como documento número 14 de la demanda, en el que en ningún momento se indica la entidad emisora.
Es cierto que, dada la fecha de adquisición del producto financiero por la demandante (26 de enero de 2007), no es aplicable al caso de autos la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que tenía por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la incorporación al ordenamiento jurídico español, entre otras, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros y la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, en relación a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y tampoco es aplicable el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión   , pero consideramos que la normativa entonces vigente resulta a todas luces suficiente a la hora de exigir a la entidad demandada un escrupuloso cumplimiento de la obligación de información al cliente. En efecto, el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que fue precisamente derogado por el Real Decreto 217/2008 antes citado, establecía en relación con las ordenes de ejecución de operaciones que "las órdenes de los clientes deberán ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos", y el artículo 5 del anexo del citado Real Decreto señalaba que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos", así como que "la Información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
4º) Pues bien, no ha quedado acreditado que la entidad demandada suministrara a la actora la información necesaria sobre la entidad emisora ni antes de la suscripción del bono estructurado por la actora, ni después en los extractos e informes que periódicamente remitía, como se deduce de la profusa documentación acompañada con la demanda, y del informe pericial; no pudiéndose otorgar en este punto eficacia probatoria alguna a la declaración prestada por Dª Juana, y no sólo por ser la empleada de la actora, sino también por ostentar un evidente interés en el asunto, puesto que podría afirmarse que la falta de suministro de la citada información a la actora era directamente imputable a la falta de diligencia de la indicada testigo en el cumplimiento de su deber profesional como gestora asesora de la actora. En particular, debe destacarse que en la propia orden de compra no se hace referencia en ningún momento al código ISIN, que hubiera permitido una adecuada identificación del producto, no apareciendo tampoco tal código en el folleto informativo que la actora reconoce que le fue entregado en el momento de suscribir el producto (vid. documento número catorce de la demanda), ni tampoco se indica en ninguno de esos documentos la entidad emisora, ni la entidad formalmente garante del producto financiero adquirido (que tampoco aparece siquiera mencionado en el documento número quince del citado escrito inicial), apareciendo en todos esos documentos, por el contrario, el membrete de la entidad demandada, lo que evidentemente podía generar confusión en el consumidor.
En definitiva, esa opaca actuación de la entidad financiera demandada habría dado lugar al convencimiento de la parte actora (el consumidor) de que se trataba de un producto propio de la entidad demandada, que además se encontraba garantizado por ella.
La parte demandada sostiene en su contestación que la actora era una inversora con experiencia, porque había invertido anteriormente en un producto similar. No puede compartir este juzgador tal aseveración, pues no debe de olvidarse que entre la demandante y la empleada de la entidad demandada, Dª Juana Martín, había existido una antigua relación de confianza y de asesoramiento, como hemos señalado anteriormente, por lo que es bastante factible que esa otra inversión la hubiera realizado la actora también por indicación o asesoramiento de la citada empleada de la demandada; no constituyendo, por tanto, la citada inversión, en absoluto, un indicio probatorio de esa supuesta experiencia de la actora en productos financieros complejos como el que nos ocupa. Además, no puede olvidarse que, según las propias manifestaciones de Dª Juana, la actora cambió de entidad bancaria y comenzó la relación con la entidad demandada precisamente cuando la citada testigo comenzó a trabajar con ella, conducta que no sería explicable si la actora tuviera los conocimientos profesionales en el ámbito de la inversión que la entidad demandada le atribuye.
A mayor abundamiento, tampoco la parte demandada informó en ningún momento a la actora de la situación patrimonial en la que se encontraba la entidad emisora, ni sobre la variación del valor razonable del bono estructurado, lo que habría permitido a la actora al menos transmitir el mismo antes de que se produjera la situación de insolvencia de la entidad emisora, pues si bien dicho producto no era rescatable antes de su vencimiento, sí que era negociable o transmisible, como reconoció la propia empleada de la entidad demandada, Dª Juana. Debe destacarse que los dos peritos que actuaron en este proceso manifestaron que si bien el rating de la entidad emisora no fue rebajado hasta el momento de su insolvencia, ya desde septiembre de 2007 habían bajado los indicadores CDS (Credit Default Swap) de la citada entidad, y aunque tal reducción o deterioro también la habrían experimentado otras entidades de inversión, no por eso se extinguiría la obligación de la demandada de informar a la actora del incremento de los riesgos del producto que había adquiridos sobre todo cuando el mismo iba supuestamente dirigido a "inversores de perfil conservador con aversión al riesgo", tal y como se expresa en el documento emitido por la demandada y aportado como documento número quince de la demanda. Debe de recordarse que el artículo 5.5 del Anexo del Real Decreto 629/1993 establecía la obligación de las entidades que actúan en el mercado de valores de "informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente".
5º) Por tanto, es claro que la entidad demandada debe de responder de los daños y perjuicios causados, pues la jurisprudencia ha señalado que la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve, en relación con la diligencia exigible al comerciante experto, que debe cuidar del negocio ajeno como si fuera propio (vid. SSTS de STS de 20 de enero de 2003, y las que cita de 24 de mayo de 1943 y 15 de julio de 1988); habiendo señalado la ya citada STS de 20 de enero de 2003 que "en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus dientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad".
Esta exigencia de responsabilidad por culpa leve de la entidad demandada implica que no pueda ser considerada como una eximente de su conducta el hecho de que folleto o "term sheet" relativo al producto financiero hubiera sido inscrito y publicado en la Comisión Nacional de Mercado de Valores, de conformidad con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, pues debe de recordarse que estamos en presencia de un contrato de gestión asesorada de carteras de inversión, en el que fue la propia demandada la que propuso al cliente el producto financiero que nos ocupa, estando por tanto obligada a facilitarle la totalidad de la información necesaria para que pudiera evaluar los riesgos de su inversión y pudiera actuar en consecuencia, aun cuando tal información obrara en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ya que debe de insistirse que la parte actora no era una persona con conocimientos profesionales en este ámbito. Además, en el caso de autos no se ha acreditado siquiera que la parte demandada facilitara a la actora el código ISIN del producto financiero adquirido, por lo que difícilmente podría haber identificado la actora el citado producto.
6º) Respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios causados, consideramos que deberán ascender a la totalidad del principal del bono estructurado adquirido por la parte actora (60.000 euros), pues de los propia documentación emitida por la entidad demandada resulta que su valor actual es 0 euros (vid. documento número 42 de la demanda), sin que se haya aportado en el proceso por la citada demandada prueba alguna que acredite de forma fehaciente que el citado producto tenga actualmente otro valor distinto del mencionado, y debe de recordarse que la actora contrató el producto con la convicción de que el principal se encontraba totalmente garantizado. No es óbice para alcanzar esta conclusión la circunstancia de que la parte actora haya podido recibir un importe de 600 euros en concepto de intereses -que fueron abonados por la entidad emisora y no por la demandada-puesto que tal rentabilidad, de apenas un 1% anual, podría perfectamente haber sido conseguida con cualquier otra inversión en el mercado español; paliando tan sólo en parte esos intereses la pérdida de valor del principal entregado derivada de la inflación, por lo nunca podrá considerarse que supone un enriquecimiento de la parte actora, sobre todo si tenemos en cuenta que ha solicitado exclusivamente el abono del interés legal desde el momento de la primera reclamación extrajudicial efectuada a la demandada o subsidiariamente, de la presentación de la demanda.
7º) En cuanto a los intereses de la citada cantidad reclamada, dado que no consta que la actora efectuara una reclamación dineraria concreta de forma extrajudicial a la demandada, en cuanto que en el documento número 86 de la demanda tan sólo requería a la demandada para que le facilitara información sobre el garante del producto adquirido, sólo se devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (22 de julio de 2009), conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 CC, devengándose el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución.