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domingo, 14 de abril de 2013

NULIDAD DE LA ORDEN DE SUSCRIPCION DE PRODUCTOS ESTRUCTURADOS O GESTION DE CARTERA DE VALORES

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1º) Dado que la primera pretensión de la parte actora es que, tras declararse la nulidad de la orden de suscripción del producto financiero, las partes se restituyan las prestaciones recíprocamente, entregando la demandada a la actora el importe del principal, más los intereses y comisiones, y asumiendo la referida demandada la titularidad del producto financiero, cabe preguntarse cuál era la naturaleza del negocio jurídico concertado entre las partes, y sí efectivamente la prestación realizada por la parte demandada era la transmisión a la actora de un producto financiero del que previamente la citada entidad bancaria fuera titular, pues de lo contrario difícilmente la declaración de la existencia de culpa o dolo por parte de la entidad demandada podría llevar aparejada como consecuencia la devolución de esa titularidad que se pretende en la demanda, como expresamente aceptaron ambas partes en el acto de la audiencia previa.
Pues bien, es cierto que el único contrato formalizado por escrito y firmado entre las partes es el de mero depósito y administración de valores, y que fue la actora la que dio a la entidad demandada la orden de suscripción del bono estructurado que nos ocupa el día 26 de enero de 2007, pero también lo es que en dicho documento consta también la participación de la empleada de la entidad demandada que es descrita como "su asesora de patrimonios" en los extractos e informes que eran periódicamente remitidos por la citada entidad bancaria a la actora; afirmando incluso la actora en su demanda que la citada empleada de la demandada realizó anotaciones manuscritas en los informes de posiciones y rentabilidad, lo que en ningún momento fue discutido por la demandada, que no impugnó la autenticidad de tal documental, lo que indica la existencia de una labor de asesoramiento de la demandante, que no puede olvidarse no era una inversora profesional, sino tan sólo una maestra, actualmente en situación de jubilación.
A mayor abundamiento, la citada empleada reconoció en prueba testifical que la actora había sido también cliente del Banco Urquijo, donde anteriormente trabajó la testigo como gestora, lo que queda corroborado por el documento número cuatro de la demanda, y que cuando la testigo pasó a trabajar con la entidad demandada BARCLAYS BANK, lo puso en conocimiento de la demandante, que decidió entonces entablar relación con la demandada. Es evidente que tales manifestaciones ponen de manifiesto una relación de estrecha confianza entre la testigo y la actora, absolutamente inhabitual en una mera relación cuente-comercial y, por el contrario, totalmente explicable en una relación de asesoramiento.
Pues bien, esa labor de asesoramiento era prestada por la propia entidad a través de los servicios denominados "Barclays Premier", tal y como se acredita con el documento número seis de la demanda, apareciendo esa misma mención en los informes y extractos remitidos por la entidad bancada demandada a la actora, utilizándose otras veces la todavía más clara denominación "Barclays Gestión de Patrimonios". Por último, la citada testigo Dª Juana puso de manifiesto que el producto que nos ocupa no lo podían ofertar los comerciales de la entidad demandada, sino que tal labor era realizada por los "asesores o gestores de patrimonio", y que "recomendó el producto " a la demandada "porque tenía confianza en él", lo que pone de manifiesto que la citada testigo no se limitó en absoluto a una mera labor de intermediación comercial, como sostuvo la parte demandada en su escrito de contestación.
De otra parte, resulta ciertamente intrascendente que otras entidades financieras aludan también en su publicidad a la prestación de los servicios de asesoramiento, pues ninguna prueba ha aportado la parte demandada de que tales servicios no sean realmente prestadas por esos terceros, siendo lo único esencial que en el presente caso tales servicios fueran publicitados, y efectivamente prestados, por la parte demandada.
2º) Puede concluirse, por tanto, que la parte demandada prestó un servicio de gestión de cartera de valores de carácter asesorado. En efecto, la STS de 11 de julio de 1998 señaló que "el contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71, j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 julio, al permitir a las sociedades de valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo: el contrato de gestión asesorada de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera".
De otra parte, la STS de 20 de enero de 2003 también señaló que "el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil (artículo 244 del Código de Comercio, y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil".
Por tanto, el negocio jurídico concertado entre las partes se regía por las normas del contrato de comisión, dado que la parte actora no ha aportado prueba alguna concluyente de la que pueda deducirse que el bono estructurado adquirido por la actora hubiera sido previamente comprado por la parte demandada a la entidad emisora, pues el documento aportado en el acto del juicio no es ciertamente suficiente, en cuanto que tan sólo viene a excluir la existencia de un acuerdo previo entre la demandada y el grupo Lehman Brothers, lo que precisamente implicaría que el producto financiero que nos ocupa no hubiera sido previamente adquirido por la demandada a la entidad emisora, pudiendo haberse limitado a actuar de mera intermediaria, además de asesora, en la adquisición realizada por la actora.
Por tanto, difícilmente podría producirse la restitución de prestaciones que se solicita en la demanda, aunque la actora hubiera incurrido en el dolo que se señala en aquella, pues nunca hubo transmisión del producto financiero por parte de la entidad demandada a la actora, habiendo intervenido aquella como una intermediaria, además de gestora asesora, en la adquisición concreta de ese producto, por lo que recibió la correspondiente comisión mercantil, debiendo en todo caso aplicarse el artículo 256 del Código de Comercio, que en los casos de empleo de malicia o dolo por parte del comisionista tan solo establece la obligación de éste de responder de los daños y perjuicios causados al comitente, pero sin que pueda anularse por ese motivo el contrato suscrito por el citado comisionista (lo que por otra parte nunca se ha pretendido directamente por la parte actora, que en ningún momento dirigió su demanda contra la entidad emisora LEHMAN BROTHERS TREASURY Co B.V.), puesto que también el artículo 253 del citado Código dispone que "celebrado un contrato por el comisionista con las formalidades de derecho, el comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, salvo el derecho de repetir contra el comisionista por faltas u omisiones cometidas al cumplirla".
En esta misma línea, el artículo 1.269 CC exige para la anulación de un contrato por dolo, que las palabras o maquinaciones insidiosas hayan sido empleadas por las partes, y no por un tercero (vid. STS de 29 de marzo de 1994), y en el caso de autos es evidente que la entidad bancaria demandada tenía la condición de tercero respecto de la suscripción del producto financiero, puesto que no era el emisor del mismo, ni asumía obligación alguna respecto a tal producto.
Por tanto, nunca sería anulable la suscripción del denominado "BONO AUTOCANCELABLE BBVA + TEF 3 AÑOS", cualquiera que hubiera sido la actuación de la entidad bancaria en el momento de realizarse por la actora tal suscripción, sin perjuicio del derecho del demandante de reclamar contra la entidad bancaria demandada si efectivamente hubiera incurrido en algún incumplimiento legal o contractual en el ejercicio de sus obligaciones como comisionista y en virtud del contrato de gestión asesorada de carteras de inversión que tenía con la actora, como hace de forma subsidiaria en la demanda.
3º) Procede analizar sí la parte demandada incumplió o no las obligaciones que había asumido como comisionista de la actora, o más propiamente, como entidad gestora asesora de carteras de inversión. Sobre este punto, este juzgador sólo puede suscribir íntegramente las conclusiones alcanzadas por la Comisión Nacional de Mercados de Valores en el informe de fecha 3 de diciembre de 2009 que obra en autos, pues el asunto allí planteado tiene idénticas características que el que ahora se resuelve. En efecto, tampoco en el caso de autos la parte demandada ha conseguido acreditar de forma fehaciente que suministrara a la actora el term sheet antes de la suscripción de los bonos estructurados ni el folleto una vez inscrito, pues no consta firma alguna en tales documentos (vid documentos número siete y siete bis de la contestación), habiendo afirmado la actora que tales documentos le fueron entregados el día 3 de febrero de 2009, y que el día de la suscripción de los bonos tan sólo le fue entregado el folleto informativo aportado como documento número 14 de la demanda, en el que en ningún momento se indica la entidad emisora.
Es cierto que, dada la fecha de adquisición del producto financiero por la demandante (26 de enero de 2007), no es aplicable al caso de autos la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que tenía por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la incorporación al ordenamiento jurídico español, entre otras, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros y la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, en relación a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y tampoco es aplicable el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión   , pero consideramos que la normativa entonces vigente resulta a todas luces suficiente a la hora de exigir a la entidad demandada un escrupuloso cumplimiento de la obligación de información al cliente. En efecto, el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que fue precisamente derogado por el Real Decreto 217/2008 antes citado, establecía en relación con las ordenes de ejecución de operaciones que "las órdenes de los clientes deberán ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos", y el artículo 5 del anexo del citado Real Decreto señalaba que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos", así como que "la Información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
4º) Pues bien, no ha quedado acreditado que la entidad demandada suministrara a la actora la información necesaria sobre la entidad emisora ni antes de la suscripción del bono estructurado por la actora, ni después en los extractos e informes que periódicamente remitía, como se deduce de la profusa documentación acompañada con la demanda, y del informe pericial; no pudiéndose otorgar en este punto eficacia probatoria alguna a la declaración prestada por Dª Juana, y no sólo por ser la empleada de la actora, sino también por ostentar un evidente interés en el asunto, puesto que podría afirmarse que la falta de suministro de la citada información a la actora era directamente imputable a la falta de diligencia de la indicada testigo en el cumplimiento de su deber profesional como gestora asesora de la actora. En particular, debe destacarse que en la propia orden de compra no se hace referencia en ningún momento al código ISIN, que hubiera permitido una adecuada identificación del producto, no apareciendo tampoco tal código en el folleto informativo que la actora reconoce que le fue entregado en el momento de suscribir el producto (vid. documento número catorce de la demanda), ni tampoco se indica en ninguno de esos documentos la entidad emisora, ni la entidad formalmente garante del producto financiero adquirido (que tampoco aparece siquiera mencionado en el documento número quince del citado escrito inicial), apareciendo en todos esos documentos, por el contrario, el membrete de la entidad demandada, lo que evidentemente podía generar confusión en el consumidor.
En definitiva, esa opaca actuación de la entidad financiera demandada habría dado lugar al convencimiento de la parte actora (el consumidor) de que se trataba de un producto propio de la entidad demandada, que además se encontraba garantizado por ella.
La parte demandada sostiene en su contestación que la actora era una inversora con experiencia, porque había invertido anteriormente en un producto similar. No puede compartir este juzgador tal aseveración, pues no debe de olvidarse que entre la demandante y la empleada de la entidad demandada, Dª Juana Martín, había existido una antigua relación de confianza y de asesoramiento, como hemos señalado anteriormente, por lo que es bastante factible que esa otra inversión la hubiera realizado la actora también por indicación o asesoramiento de la citada empleada de la demandada; no constituyendo, por tanto, la citada inversión, en absoluto, un indicio probatorio de esa supuesta experiencia de la actora en productos financieros complejos como el que nos ocupa. Además, no puede olvidarse que, según las propias manifestaciones de Dª Juana, la actora cambió de entidad bancaria y comenzó la relación con la entidad demandada precisamente cuando la citada testigo comenzó a trabajar con ella, conducta que no sería explicable si la actora tuviera los conocimientos profesionales en el ámbito de la inversión que la entidad demandada le atribuye.
A mayor abundamiento, tampoco la parte demandada informó en ningún momento a la actora de la situación patrimonial en la que se encontraba la entidad emisora, ni sobre la variación del valor razonable del bono estructurado, lo que habría permitido a la actora al menos transmitir el mismo antes de que se produjera la situación de insolvencia de la entidad emisora, pues si bien dicho producto no era rescatable antes de su vencimiento, sí que era negociable o transmisible, como reconoció la propia empleada de la entidad demandada, Dª Juana. Debe destacarse que los dos peritos que actuaron en este proceso manifestaron que si bien el rating de la entidad emisora no fue rebajado hasta el momento de su insolvencia, ya desde septiembre de 2007 habían bajado los indicadores CDS (Credit Default Swap) de la citada entidad, y aunque tal reducción o deterioro también la habrían experimentado otras entidades de inversión, no por eso se extinguiría la obligación de la demandada de informar a la actora del incremento de los riesgos del producto que había adquiridos sobre todo cuando el mismo iba supuestamente dirigido a "inversores de perfil conservador con aversión al riesgo", tal y como se expresa en el documento emitido por la demandada y aportado como documento número quince de la demanda. Debe de recordarse que el artículo 5.5 del Anexo del Real Decreto 629/1993 establecía la obligación de las entidades que actúan en el mercado de valores de "informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente".
5º) Por tanto, es claro que la entidad demandada debe de responder de los daños y perjuicios causados, pues la jurisprudencia ha señalado que la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve, en relación con la diligencia exigible al comerciante experto, que debe cuidar del negocio ajeno como si fuera propio (vid. SSTS de STS de 20 de enero de 2003, y las que cita de 24 de mayo de 1943 y 15 de julio de 1988); habiendo señalado la ya citada STS de 20 de enero de 2003 que "en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus dientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad".
Esta exigencia de responsabilidad por culpa leve de la entidad demandada implica que no pueda ser considerada como una eximente de su conducta el hecho de que folleto o "term sheet" relativo al producto financiero hubiera sido inscrito y publicado en la Comisión Nacional de Mercado de Valores, de conformidad con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, pues debe de recordarse que estamos en presencia de un contrato de gestión asesorada de carteras de inversión, en el que fue la propia demandada la que propuso al cliente el producto financiero que nos ocupa, estando por tanto obligada a facilitarle la totalidad de la información necesaria para que pudiera evaluar los riesgos de su inversión y pudiera actuar en consecuencia, aun cuando tal información obrara en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ya que debe de insistirse que la parte actora no era una persona con conocimientos profesionales en este ámbito. Además, en el caso de autos no se ha acreditado siquiera que la parte demandada facilitara a la actora el código ISIN del producto financiero adquirido, por lo que difícilmente podría haber identificado la actora el citado producto.
6º) Respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios causados, consideramos que deberán ascender a la totalidad del principal del bono estructurado adquirido por la parte actora (60.000 euros), pues de los propia documentación emitida por la entidad demandada resulta que su valor actual es 0 euros (vid. documento número 42 de la demanda), sin que se haya aportado en el proceso por la citada demandada prueba alguna que acredite de forma fehaciente que el citado producto tenga actualmente otro valor distinto del mencionado, y debe de recordarse que la actora contrató el producto con la convicción de que el principal se encontraba totalmente garantizado. No es óbice para alcanzar esta conclusión la circunstancia de que la parte actora haya podido recibir un importe de 600 euros en concepto de intereses -que fueron abonados por la entidad emisora y no por la demandada-puesto que tal rentabilidad, de apenas un 1% anual, podría perfectamente haber sido conseguida con cualquier otra inversión en el mercado español; paliando tan sólo en parte esos intereses la pérdida de valor del principal entregado derivada de la inflación, por lo nunca podrá considerarse que supone un enriquecimiento de la parte actora, sobre todo si tenemos en cuenta que ha solicitado exclusivamente el abono del interés legal desde el momento de la primera reclamación extrajudicial efectuada a la demandada o subsidiariamente, de la presentación de la demanda.
7º) En cuanto a los intereses de la citada cantidad reclamada, dado que no consta que la actora efectuara una reclamación dineraria concreta de forma extrajudicial a la demandada, en cuanto que en el documento número 86 de la demanda tan sólo requería a la demandada para que le facilitara información sobre el garante del producto adquirido, sólo se devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (22 de julio de 2009), conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 CC, devengándose el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución.
 
 
 
 

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