A) CONCEPTO:
Las cláusulas suelo en los préstamos a interés
variable. Los préstamos concedidos por bancos y entidades financieras a
consumidores, garantizados por hipoteca, son préstamos retribuidos en los que
el prestatario, además de obligarse a devolver al prestamista el capital
prestado, se obliga a pagar intereses fijos o variables. En el caso de
intereses variables, el tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo
largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos:
a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés, oficial o no, que
fluctúa en el tiempo (el más frecuente el EURIBOR a un año); y b) el
diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia.
En consecuencia, de
forma simplificada, la fórmula para determinar el interés a pagar por el
prestatario es la siguiente: interés de referencia + diferencial = interés a
pagar. Para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de
referencia, pueden estipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas
techo- y a la baja -las llamadas cláusulas suelo-, que operan como topes máximo
y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario.
B) LA
LICITUD DE LAS CLAUSULAS SUELO: Antes de entrar en el examen del carácter
abusivo de las cláusulas impugnadas, conviene rechazar la pretensión de las
recurrentes a fin de evitar equívocos.
1º) Las cláusulas suelo son
lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la
cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real
reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté
perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia
cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga
previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo
mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja
probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su
beneficio.
No es preciso que
exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial
fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al
alza no tiene límite-Más aun, son lícitas incluso
las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta
de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato,
constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al
consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor
de equilibrio del suelo.
En definitiva,
corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el
dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el
legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible
y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en
cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien
carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son
irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de
complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea
preciso.
Más aún, para
justificar su pretensión AUSBANC alude a la proposición de Ley 122/000276 sobre
modificación del TRLCU publicadas en el Boletín del Congreso de 18 de marzo de
2011, por la que se pretendía añadir al artículo 87 TRLCU un nuevo epígrafe y
que no fue tramitada al disolverse las Cortes Generales.
2.1) Pues bien, como
pone de relieve una de las recurridas, AUSBANC ha ocultado que esta proposición
coincide con la enmienda 1 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al
Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda
Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, publicada en el Boletín del Congreso de
16 de marzo de 2011, y con la enmienda 3 formulada por el Grupo Parlamentario
Entesa Catalana de Progrés publicada en el Boletín del Senado de 9 de mayo de
2011 y que:
a) Las expresadas
proposición y enmiendas parten de que las cláusulas suelo son lícitas, sin
perjuicio de la conveniencia de que el legislador fije ciertos topes.
b) Las enmiendas en
el Congreso fueron rechazadas por la Comisión según consta en el Diario de
sesiones de 12 de abril de 2011 por votación que arrojó el siguiente resultado:
2 votos a favor, 22 en contra y una abstención.
c) Las formuladas en
el Senado fueron rechazadas el 8 de junio de 2011 en votación con los
siguientes resultados: 13 votos a favor, 230 en contra y 1 abstención.
Finalmente, desde la
perspectiva de la utilidad práctica de la existencia de tales cláusulas para el
consumidor, el apartado 4 del IBE indica que "(s)u eventual supresión
podría conllevar o bien el descenso del volumen de crédito hipotecario
disponible, o bien el aumento del coste del crédito y la reducción del plazo de
las operaciones.
2.2.
El desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos.
Partiendo de lo expuesto,
teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las
cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-,
para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe
atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en
abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE
"(...) depende de las expectativas que existan sobre la evolución y
volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran
sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes".
Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta
imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos
de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de
examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los
apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan
cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran
tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de
abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de
interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula
suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al
alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.
C) LA
NULIDAD PARCIAL DE LOS CONTRATOS:
2.
La Nulidad parcial del contrato.
2,1.
El principio utile per inutile en general. A diferencia de
otros, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de
sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de
los contratos, nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con
carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur (lo válido
no es viciado por lo inválido). No obstante lo cual, la jurisprudencia ha
afirmado la vigencia del favor negotii o tutela de las iniciativas negociales
de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de
mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello
no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la
eficacia del negocio reducido ( SSTS 488/2010 de 16 julio. RC 911/2006;
261/2011, de 20 de abril, RC 2175/2007; 301/2012, de 18 de mayo, RC 1153/2009;
616/2012, de 23 de octubre, RC 762/2009).
2,2.
El principio utile per inutile en condiciones generales: Por
el contrario, cuando se trata de contratos en los que se han insertado
condiciones generales nulas, la legislación especial contempla el fenómeno de
la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones
ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir. A tal
efecto, en el caso de acciones ejercitadas por los adherentes, el artículo 9.2 LCGC,
dispone que "(l)a sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado
mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no
incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las
cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo
con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la
nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos
esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil".
Si la nulidad se declara a causa de la estimación de
acciones de cesación, la norma también atribuye al juez la posibilidad de
declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de
nulidad de alguna de las condiciones insertas en ellos, y en el artículo 12.2
LCGC dispone que "(l)a acción de cesación se dirige a obtener una
sentencia (...) determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido
del contrato que ha de considerarse válido y eficaz".
2,3.
El principio utile per inutile en contratos con consumidores. La LCU, en su redacción original, también
admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas
individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en
el artículo 10.4 que "(s)erán nulas de pleno derecho y se tendrán por no
puestas las cláusulas , condiciones o estipulaciones que incumplan los
anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes
determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la
relación contractual, será ineficaz el contrato mismo".
269. La previsión de
la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyo
vigésimo primer considerando indica que "(...) los Estados miembros deben
adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a
pesar de ello figuraran tales cláusulas , éstas no obligarían al consumidor y
el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos,
siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia" y que en el
artículo 6.1 dispone que "(l)os Estados miembros establecerán que no
vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un
contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato
siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede
subsistir sin las cláusulas abusivas".
2.4.
La improcedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad
parcial. El artículo 10.bis LCU, introducido por la Disposición
Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, modificó dicho régimen ya que,
por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de
restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo
dispone el primer párrafo del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor "(l)a
parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo
dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil
y al principio de buena fe objetiva".
Además, otorgó al
juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo
dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor "(a)
estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el
contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y
obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias
de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Finalmente, reservó
la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción
equitativa "para ambas partes", al disponer en el párrafo tercero del
propio artículo 83.2 TRLCU, que "(s)ólo cuando las cláusulas subsistentes
determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no
pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato".
La posibilidad de
integración y reconstrucción "equitativa" del contrato, ha sido
declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de
junio de 2012, Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor "(...)
el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido
de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del
Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste
declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado
entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato
modificando el contenido de la cláusula abusiva".
2.5.
La subsistencia de los contratos: Como hemos indicado las cláusulas suelo se
refieren al objeto principal del contrato -de ahí que el control de su abuso
nada más sea posible cuando haya falta de claridad en los términos indicados-.
También hemos indicado que no cabe identificar "objeto principal" con
"elemento esencial" y, en contra de lo sostenido por alguna de las
recurridas, el tratamiento dado a las cláusulas suelo por las demandadas es
determinante de que no forme "parte inescindible de la definición
contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de
su objeto y causa". Más aún, las propias imponentes han escindido su
tratamiento.
Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de
las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se
insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no
supone la imposibilidad de su subsistencia.
2.6)
Conclusiones: Lo razonado aboca a las siguientes conclusiones:
a) Procede condenar a
las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma
y modo en la que se utilizan.
b) Igualmente procede
condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la
forma y modo en la que se utilizan.
c) Los contratos en
vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin
las cláusulas abusivas.
D) EFICACIA
NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA:
1.
Planteamiento de la cuestión: El Ministerio Fiscal en su
recurso interesa que se precise el elemento temporal de la sentencia, ya que
"Si se otorga este efecto retroactivo total (...) quedarían afectados los
contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que (...) habría que
reintegrar ingentes cantidades ya cobradas", a lo que añade que "no
creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso".
2.
Valoración de la Sala 1º del TS:
2.1.
La condena a cesar en el uso de las cláusulas suelo:
278. La Directiva
93/13 dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y
eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados
entre profesionales y consumidores, lo que incluye disposiciones que permitan a
organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los
consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o
administrativos competentes con el fin de que éstos determinen, a tenor del
artículo 7.2 de "(s)i ciertas cláusulas contractuales, redactadas con
vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios
adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas ".
En el Derecho
interno, tratándose de condiciones genereales, el artículo 12.2 LCGC se
proyecta hacia el futuro y dispone que "(l)a acción de cesación se dirige
a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones
generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo
(...).
Cuando la acción de
cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y
usuarios, el artículo 53 TRLCU dispone que " (l)a acción de cesación se
dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta
y a prohibir su reiteración futura".
Esta proyección de la
sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derecho a la
privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de
usuarios en la STC 96/2012, de 7 de mayo, al rechazar una pretensión de AUSBANC
de que le fuesen cedidos datos personales de consumidores contratantes con una
entidad de crédito, al afirmar que "(...) para ejercitar la acción de
cesación que se postula como motivo principal para la admisión de solicitud de
las diligencias preliminares, no son necesarios los datos personales que se
solicitan en la demanda (tal y como recoge el art. 15.4 LECiv), pues la Ley de
enjuiciamiento civil no considera
necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni intervención de los
consumidores en ese tipo de procesos, dado que
con la
acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese
en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura
(ex art. 53 del texto refundido de la Ley general para la defensa de
consumidores y usuarios)".
2.2.
Los efectos retroactivos de la nulidad. Como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de
las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad
determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas
y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en
el pasado.
Como regla, nuestro
sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus
cláusulas , si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar
sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se
deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum
effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el
artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "(d)eclarada la nulidad de
una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que
hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo,
RC 675/2009, " (...) de una propia restitutio in integrum, como
consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución
patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la
justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti".
Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación
negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".
Este principio es el
que propugna el IC 2000 al afirmar que "(l)a decisión judicial por la que
se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al
momento de la conclusión del contrato (ex tunc)".
286. También esa
regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma
la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58
"(...) según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el
ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el
Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el
significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser
entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta
que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a
relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva
sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que
permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo
a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de
febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de
enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p. I-199, apartado 50; de 18 de
enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec. p. I-513, apartado 55, y de 7 de
julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)".
2.3.
La posibilidad de limitar la retroactividad: No obstante la regla
general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no
pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de
forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)-, como lo evidencia el
artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a
los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite
limitaciones al disponer que "(l) as facultades de revisión no podrán ser
ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o
por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la
buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
Singularmente, cuando
se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido,
artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de
Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de
diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003,
de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial).
También el Tribunal
Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado
los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC
179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre,
22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo.
En la misma línea se
manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de
Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra
Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada
por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una
Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación
a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de
garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar
que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al
proponer la ineficacia retroactiva y que "(l)a eliminación, en su caso, de
la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al
de la entrada en vigor de la presente Ley".
También esta Sala ha admitido la posibilidad
de limitar los efectos de la nulidad ya que "(l)a "restitutio"
no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de
liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se
pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial
anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin
causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de
la nulidad" ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009).
Finalmente, la propia
STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que
"(...) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de
seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse
inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una
disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas
establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que
concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos
interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las
sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada,
apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado
50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59).
2.4.
La irretroactividad de la sentencia: En
el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el
sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:
a) Las cláusulas suelo,
en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en
los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica
como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido
mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con
elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del
dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los
préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
c) No se trata de
cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a
la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España "(...) casi el
97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están
formalizados a tipo de interés variable".
d) Su utilización ha
sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los
años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar
en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la
ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las
cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
f) La falta de
transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la
información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las
entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de
información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la
fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un
rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita
a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas
financiaciones.
i) Igualmente según
el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen
cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por
los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de
30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios,
permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la
retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con
trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal,
pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no
procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las
cláusulas controvertidas.
2.4.
Conclusiones: Consecuentemente
con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal
forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta
sentencia.
E) LA
PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA: El artículo 21 LCG atribuye al
tribunal la facultad de acordar la publicidad del fallo de la sentencia junto
con el texto de la cláusula cuya nulidad se declara o cuya utilización se
prohíbe, lo que debe ponerse no en relación con el eventual desprestigio del
profesional o empresario a modo de pena de capirote, sino en función de la
utilidad práctica de la difusión del contenido de la prohibición, sin perjuicio,
claro está, de lo dispuesto en el artículo 22 LCG, a cuyo tenor "(e)n todo
caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de
nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario
judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales
de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo".
En el caso enjuiciado no procede la publicación de
las cláusulas cuya utilización se prohíbe, dada su licitud intrínseca, ya
que el cese se basa en:
a) La creación de la
apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las
oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una
disminución del precio del dinero.
b) La falta de
información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto
principal del contrato.
c) La creación de la
apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación
de un techo.
d) Su ubicación entre
una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que
diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de
simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en
fase precontractual.
f) Inexistencia de
advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros
productos de la propia entidad.
Por el contrario procede la condena a la publicación
del fallo en un diario en la forma indicada en la sentencia de la primera
instancia sin que se aprecie utilidad real alguna de su publicación en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil.
F) EFECTOS
DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD: Como hemos declarado en la STS 401/2010, de 1
de julio, RC 1762/2006, la defensa de los intereses colectivos en el proceso
civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de
conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un
interés ajeno que exige la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas
nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa.
A tal fin, con
precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del
proceso es una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas
que fija el artículo 222.3 LEC, la cosa juzgada afectará a las partes del
proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a
los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la
legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley
"- y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el
objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el
uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1
dispone que "(s)i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento
principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada
actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de
protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos
procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso
correspondiente".
Sin embargo, tal
proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la
tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que
"(e)n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de
casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora", y en el caso enjuiciado, la
demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las
cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con
consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo
que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas
cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a
quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas,
cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados
abusivos.
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