viernes, 25 de diciembre de 2015

REQUISITOS LEGALES DEL CONTENIDO DE UN BUROFAX CON REQUERIMIENTO DE PAGO DEL IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES (IBI) PARA IMPEDIR LA ENERVACION DEL DESAHUCIO


LOS REQUISITOS LEGALES DEL CONTENIDO DE UN BUROFAX CON EL REQUERIMIENTO DE PAGO DEL IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES  (IBI) PARA IMPEDIR LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO.

1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13 de octubre de 2015, nº 558/2015, rec. 2117/2013, resuelve que el requerimiento de pago que el arrendador hace al arrendatario impide la enervación del desahucio si cumple los requisitos legales, entre los que no está que se le comunique que el contrato va a ser resuelto y que no procederá la enervación si no paga en el plazo preceptivo.

El recurso de casación se interpuso en base a los requisitos que debe reunir la notificación del pago del IBI por la propiedad al arrendatario, así como los requisitos de dicho requerimiento para permitir la enervación de la acción de desahucio instada.

Se invoca como único motivo de casación la infracción del art. 114.1º del Texto Refundido de la LAU de 1964, en relación con el apartado D) 9 de la Disposición Transitoria tercera de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos , Ley 29/1994 en relación con el apartado C) 10.2 de a Disposición Transitoria segunda y art. 24 de la Constitución».

2º) El artículo 22.4 de la LAU (Ley 1/2000 de 7 enero 2000) establece que: “Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el secretario judicial si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 440, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación”.

3º) La sentencia del TribunalSupremo, Sala 1ª, de 13 de octubre de 2015, nº 558/2015, rec. 2117/2013, declara que la interpretación del art. 22.4 LEC y de los requisitos del requerimiento de pago contemplado en el mismo al objeto de impedir la enervación de la acción en el procedimiento de desahucio, esta Sala ya se pronunció en su sentencia de 28 de mayo de 2014 (rec. 1051/2012), desestimatoria de un recurso extraordinario por infracción procesal y de un recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, interpuestos contra una sentencia que había acordado la resolución de un arrendamiento precisamente por falta de pago del IBI, y en la que, refiriéndose al requerimiento del art. 22.4 LEC, la Sala 1ª del TS declaró lo siguiente:

«1. La comunicación ha de contener un requerimiento de pago de renta o cantidad asimilada.
2. Ha de ser fehaciente, es decir, por medio que permita acreditar que llegó a conocimiento del arrendatario, con la claridad suficiente.
3. Ha de referirse a rentas impagadas.
4. Debe transcurrir el plazo legalmente previsto, que ha venido fluctuando entre uno y dos meses, en las sucesivas reformas legales.
5. Que el arrendatario no haya puesto a disposición del arrendador la cantidad reclamada.

Sin embargo, en dicho precepto no se exige que se comunique al arrendatario:
1. Que el contrato va a ser resuelto.
2. Que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo.

El legislador no obliga al arrendador a que se constituya en asesor del arrendatario, sino tan solo a que le requiera de pago».

4º) Anteriormente, la sentencia del TS de 23 de junio de 2014 (rec. 1437/2013), resolutoria de un recurso de casación por interés casacional en la misma modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, casó la sentencia recurrida y, en consecuencia, realizó el siguiente pronunciamiento: «2.- Se fija como doctrina jurisprudencial, la siguiente: "el requerimiento de pago que se hace al amparo artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige que se comunique al arrendatario que el contrato va a ser resuelto y que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo"».

www.gonzaleztorresabogados.com



LOS ERRORES QUE DAN LUGAR A UN VICIO DE CONSENTIMIENTO EN LOS PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS COMO UN CONTRATO DE SWAP DE TIPO DE INTERÉS



REQUISITOS LEGALES DE INFORMACIÓN AL CLIENTE POR LAS ENTIDADES FINANCIERAS DE LOS PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS COMO UN CONTRATO DE SWAP DE TIPO DE INTERÉS SEGÚN LA NORMATIVA DEL MERCADO DE VALORES, Y LOS ERRORES QUE DAN LUGAR A UN VICIO DE CONSENTIMIENTO, SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 

A) La sentencia del TribunalSupremo, Sala 1ª, de 10 de diciembre de 2015, nº 692/2015, rec. 2066/2012, resuelve sobre la nulidad de un contrato básico de servicios de inversión y un contrato de gestión de riesgos financieros, consistente en un contrato de swap de tipos de interés para cubrir el riesgo de elevación de los tipos de interés (Interest rate swap o swap de tipos de interés), por medio del que dos partes acuerdan hacerse cobros y pagos que dependerán del tipo de interés que se acuerde en el contrato y que esté vigente en cada momento.

La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

B) La sentencia del El Tribunal Supremo de 10 de diciembrede 2015, declara las obligaciones de información de la entidad que ofrece la suscripción de un contrato de swap para cubrir el riesgo de elevación de los tipos de interés y la incidencia de su incumplimiento en el error del consentimiento, de acuerdo a las exigencias derivadas de la normativa reguladora del mercado de valores.

1º) En primer lugar, la normativa aplicable para determinar los deberes de información que incumben a tales entidades no es la normativa bancaria, sino la normativa reguladora del mercado de valores. Como ha declarado la Sala 1ª del TS de forma reiterada, en las sentencias núm. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio, 387/2014, de 8 de julio, y 110/2015, de 26 de febrero, la normativa aplicable para determinar las obligaciones de información de las empresas que ofertan un contrato de swap es la normativa reguladora del mercado de valores, y en concreto la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción dada por la Ley 47/2007, y el Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (en lo sucesivo, RD 217/2008), pues en el anexo I de la Directiva MiFID se incluyen como instrumentos financieros, en la sección c) 4, los contratos de permuta financiera (swaps), cuyo sometimiento a la normativa indicada, como productos financieros complejos, no puede ser objeto de discusión tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011).

2º) En segundo lugar, para que la entidad financiera cumpla las exigencias legales de esta normativa reguladora de sus deberes de información al cliente, no basta con una información genérica, y menos aún con una que haga hincapié en las ventajas del producto, pero deje en un segundo plano los riesgos que conlleva para el cliente.

2.1) El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.

“1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.

En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.

En los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, un registro actualizado de clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo”.

2.2) Estos deberes de información determinan que la información dirigida a sus clientes ha de ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), y además la entidad financiera deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

2.3) El art. 64 del Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

En su apartado 2, concreta que «en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

3º) Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

2.4) Conforme al art. 79 bis. 6 LMV, la entidad financiera debe someter al cliente al test de idoneidad en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008 que las entidades financieras «deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)».

El test de conveniencia, de ámbito más limitado, solo es procedente cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, conforme al apartado 7 del art. 79 bis LMV. Se entiende por tales los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada.

C) CONCLUSIONES DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. En el caso enjuiciado por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª,de 10 de diciembre de 2015, el ofrecimiento del swap partió de la entidad financiera cuando los clientes le mostraron su preocupación por la posible subida de los tipos de interés, por lo que el test que debió haberse realizado (a ambos, no a uno solo de los clientes) fue el de idoneidad, no el de conveniencia, y el asesoramiento debió haberse prestado convenientemente. Por el contrario, las menciones predispuestas a que hace referencia la entidad financiera al oponerse al recurso tratan de eludir dicha obligación de asesoramiento e información, haciendo al cliente responsable de informarse por sí mismo o por asesoramiento externo.

Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial impone a las empresas que prestan servicios de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este, y debe hacerlo con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida. La intensidad de estos deberes de información es tanto mayor cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor.

1º) En primer lugar, no es correcto que la información que suministre la entidad bancaria solo ponga de relieve los aspectos positivos del producto, en concreto la cobertura frente a subidas de los tipos de interés (que es lo que buscaban los demandantes), y que la advertencia sobre los riesgos quede relegada a un segundo plano y se limite, en los documentos utilizados en la oferta del producto (que ni siquiera consta cómo fueron explicados a los demandantes, pues la Audiencia afirma que no hay prueba del contenido de la información precontractual que se les dio), a la mención de riesgos muy genéricos, al igual que en el contrato. La obligación de información imparcial, clara y no engañosa no queda satisfecha por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. Es necesario que la entidad financiera advierta de modo claro de los efectos perniciosos que el contrato traerá para el cliente para el caso de que bajen los tipos de interés, y que existe un riesgo de pérdidas de cuantías importantes, a la vista del nocional del contrato.

La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

2º) Directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como ha declarado el TS en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente. Resulta llamativo que, transcurridos pocos meses desde el inicio de la vigencia del swap, cuando los clientes se dan cuenta de los riesgos reales que la suscripción del contrato conlleva e intentan cancelarlo, son sorprendidos con la exigencia de una importante cantidad, en relación con el importe del nocional, para poder cancelar anticipadamente el contrato.

3º) Según el Tribunal Supremo, las menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia.  La Sala 1ª de lo Civil del TS ya ha declarado en ocasiones anteriores (sentencia núm. 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, y 265/2015, de 22 de abril) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo, como es el caso del swap, cumpliendo de este modo los deberes inherentes a su labor de asesoramiento.

4º) El TS ha declarado también en anteriores sentencias que el banco debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap y de hecho se prevé expresamente la liquidación de la cantidad a pagar en tal caso. 

5º) Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, ante la existencia de barreras que limitan el riesgo del banco en caso de subida del tipo de interés, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.

Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos, «el cliente tendría un coste financiero superior para ese Periodo de Cálculo al que hubiera existido en el supuesto en que no hubiera contratado esta Operación», o que «el Cliente reconoce y acepta que los instrumentos financieros contratados al amparo de este Contrato, conllevan un grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente CONTRATO».

Además, tales avisos no se han facilitado con la antelación suficiente, pues se contienen en el propio documento contractual, y no contienen una información mínimamente clara y precisa sobre la verdadera naturaleza de los riesgos asumidos por el cliente y la gravedad que puede llegar a alcanzar el riesgo de pérdidas económicas que para el cliente se deriva del contrato ofrecido por la entidad financiera.

6º) El Tribunal Supremo también se opone y declara que la simple lectura del contrato no sirve para comprender los riesgos del producto.

No solo se desconoce la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos.

7º) El Tribunal Supremo declara que el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros.

El hecho de que una de los clientes sea administradora de una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, en este caso dedicado a la venta de muebles, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto en este tipo de productos.

La entidad financiera sometió a uno solo de los demandantes a un test de conveniencia, cuando debió someterlo a un test de idoneidad, puesto que la iniciativa del ofrecimiento de los contratos de swap había partido de ella cuando los demandantes les solicitaron protección frente a eventuales subidas de los tipos de interés. De la suscripción de dicho test no pueden extraerse las conclusiones que extrae la sentencia recurrida, dada su parquedad, y dado que, como observó el Juzgado de Primera Instancia, la afirmación de conocer el funcionamiento de las coberturas de tipos de interés pudo ser hecha tras recibir las informaciones genéricas por parte del director de la sucursal, que solo hizo hincapié en las ventajas, sin advertir adecuadamente sobre los riesgos, por lo que tal información, incluso el hecho de haber trabajado en gestión financiera (sin más concreciones, dado lo parco del test), no le convertía en un cliente experto en productos financieros complejos del tipo de los contratos de swap. Por otra parte, dicho test tiene por finalidad conocer los conocimientos y experiencia del cliente a fin de valorar su capacidad y aptitud para comprender la información que se le facilite. Pero si apenas se le ha facilitado información, difícilmente la suscripción de dicho test puede suplir tal deficiencia.

El Tribunal Supremo ha afirmado en las sentencias núm. 549/2015, de 22 de octubre, y 633/2015, de 19 de noviembre, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso del departamento de contabilidad, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

El hecho de que la demandante hubiera concertado anteriormente otros contratos bancarios propios de su actividad empresarial (préstamos, créditos, descuentos, etc.) no supone, por sí mismo, que sea un cliente experto en operaciones de naturaleza compleja del tipo del contrato de swap.

8º) El TS ha declarado también que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como el TS ha declarado en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9º) No puede admitirse que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque los demandantes podían haberlo evitado con una diligencia regular o media, asesorándose debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos de los contratos de swap que concertaba.

Como ya ha declarado el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.

Tampoco puede aceptarse que la simple lectura de las cláusulas del contrato de swap fuera suficiente para que la demandante tuviera información adecuada sobre el producto cuya contratación se le ofrecía, puesto que se trata de contratos muy complejos, de difícil comprensión por quienes no sean profesionales del mercado de este tipo de productos derivados, y, como ya se ha explicado, los avisos de riesgos no advertían adecuadamente sobre la naturaleza y gravedad de los riesgos anudados al contrato.

http://www.gonzaleztorresabogados.com



lunes, 14 de diciembre de 2015

NULIDAD DE UN PRÉSTAMO AL CONSUMO CON INTERESES USURARIOS SUPERIORES AL NORMAL DEL DINERO Y MANIFIESTAMENTE DESPROPORCIONADOS


1º) Una sentencia del Pleno del Tribunal Supremo (TS), Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 2015, nº 628/2015, recurso 2341/2013, ha anulado por "usurario" un contrato de crédito revolving firmado por una entidad financiera que concede créditos rápidos y que establecía un tipo de interés del 24,6 por ciento TAE.

El Pleno de la Sala Civil del TS ha declarado que aquellos préstamos al consumo que dupliquen el interés medio del mercado deben considerarse usurarios y, por tanto, nulos. El Supremo considera que sí se cumplen los requisitos para considerar que infringe la Ley de Represión de la Usura. La norma, dictada en 1908, no pone límites precisos, pero sí fija los requisitos para considerar que un préstamo es leonino: lo será aquel que fije un interés "notablemente superior al normal del dinero» y que sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".

2º) PRESTAMO AL CONSUMO: El objeto de la sentencia es un contrato de "préstamo personal revolving", consistente en un contrato de crédito que le permitía al actor hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida por Banco, hasta un límite de 500.000 pesetas (3.005,06 euros), límite que, según se decía en el contrato, «podrá ser modificado por Banco». El tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato era del 24,6% TAE, y el interés de demora, el resultante de incrementar el interés remuneratorio en 4,5 puntos porcentuales.

Tras una disposición inicial de 1.803,04 euros, durante varios años el actor estuvo realizando disposiciones a cargo de dicho crédito, cuyo saldo deudor superó ampliamente el límite inicialmente fijado. Mensualmente se le realizaba el cargo de una cuota, cuya cuantía se fue incrementando paulatinamente a medida que el importe de lo dispuesto aumentaba. También se le hacían cargos periódicos por intereses y "prima de seguro", así como comisiones de disposición de efectivo por cajero y emisión y mantenimiento de tarjeta. En el año 2009 comenzó a devolver impagadas las cuotas mensuales que le fueron giradas, lo que motivó el devengo de comisiones por impago e intereses de demora.

3º) El recurrente ante el Tribunal Supremo invocó como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, que establece: «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: « (l)o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido».

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

4º) El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado la Sala 1ª del TS en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

5º) REQUISITOS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 1 de la ley.

Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria , basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de "unidad" y "sistematización" que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

6º) CONCLUSION: La Sala de lo Civil del tribunal Supremo en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

A) EL INTERÉS PACTADO FUE SUPERIOR AL NORMAL DEL DINERO: El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor », el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y la Sala 1ª del TS considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

B) Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito "revolving" no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

C) Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, al no haber considerado usurario el crédito "revolving" en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

D) CONSECUENCIAS DEL CARÁCTER USURARIO DEL CRÉDITO AL CONSUMO.  Las consecuencias del carácter usurario del crédito son las siguientes según la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo:

1.- El carácter usurario del crédito "revolving" concedido por Banco al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por la Sala 1ª del TS como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» (STS núm. 539/2009, de 14 de julio de 2009). 

2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art.3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada.

La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. 

3.- Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante, no procede el devengo de intereses de demora, lo que excusa de entrar a resolver el segundo motivo del recurso, que plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala 1ª del TS (SSTS núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre).

www.gonzaleztorresabogados.com



domingo, 13 de diciembre de 2015

LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS DE LAS SENTENCIAS PENALES INTEGRANTES DEL TIPO PENAL OBLIGAN AL JUZGADOR CIVIL SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO


1º) La sentencia de la  Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4ª, de 8 de octubre de 2015, nº 306/2015, rec. 221/2015, declaró que las sentencias penales condenatorias obligan al juzgador civil en las afirmaciones relativas a los hechos declarados probados integrantes del tipo penal por el que se ha producido la condena.

2º) La sentencia de la Sala Primera del  Tribunal Supremo de octubre de 2.010, declara que las sentencias penales condenatorias obligan al juzgador civil en las afirmaciones relativas a los hechos declarados probados integrantes del tipo penal por el que se ha producido la condena. La misma resolución, con el fin de explicar esta aseveración, trae a colación las palabras de la sentencia de la misma Sala Primera del  Tribunal Supremo nº 876/2.000, de 25 de septiembre, según las cuales "entenderlo de otra manera, traería las consecuencias de desvalijar de seguridad a los juicios penales y de su fuerza de ejecutoriedad y subrepticiamente poder controlar sus fallos decisorios, introduciendo modificaciones y ampliaciones, para que de esta forma llevar a cabo actuaciones judiciales revisoras de las ejecutorias correspondientes, lo que ha producido unánime repulsa jurisprudencial (Sentencias de 6-12-1982 , 25-2 y 17-7-1992 , 16-3-1993 y 23-12-1993 y 27- 12-1993 y 20-5-1994 )". En sentido análogo se pronuncia la Sentencia del T.S. de 29 de septiembre de 2.005.

Se trata la anterior de una doctrina muy consolidada, pudiéndose citar en su apoyo las sentencia del T.S. de 4 de febrero de 1.976 y de 13 de mayo de 1.985. Esta última pone de relieve que la vinculación del juez civil a la sentencia penal condenatoria, se produce en cuanto a la existencia material del hecho, compuesto por la actividad y el resultado, al elemento psicológico del delito y al grado de participación de la persona condenada, elementos que no trascienden al proceso civil cuando su controversia se centra en cuestiones diversas.

3º) En definitiva, constituye criterio jurisprudencial reiterado al aplicar los arts. 100 a 116 de la Lecrim., el que sostiene que las sentencias penales de condena condicionan a la jurisdicción civil en relación con los hechos que declaran acreditados y que son constitutivos del tipo penal que definen y castigan, no siendo lícito en el proceso civil suplir las deficiencias o rectificar las omisiones que hayan podido producirse en el proceso criminal precedente (Sentencia del T.S. -Sala Primera- de 20 de octubre de 1.981, 13 de mayo de 1.985, 4 de noviembre de 1.986, 19 de octubre de 1.990, 14 de mayo de 1.991 y 15 de marzo de 1.991).

www.gonzaleztorresabogados.com



martes, 8 de diciembre de 2015

LA OBLIGACIÓN DE PERMITIR EL PASO DE MATERIALES Y LA OCUPACIÓN DE TERRENO AJENO PARA CONSTRUIR O REPARAR UN EDIFICIO DA DERECHO A INDEMNIZACIÓN



1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª,  de 16 de noviembre de 2015, nº 615/2015, rec. 2075/2013, declara que en las relaciones de vecindad, un vecino  tiene la obligación de permitir el paso de materiales y la colocación de andamios sobre el predio propio para obras que se ejecutan en el ajeno, pero  existe la obligación del ocupante de  proceder a indemnizar por la ocupación temporal del terreno ajeno y por el perjuicio causado.

2º) El artículo 569 del Código Civil establece que: “Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”.

El artículo 569 del Código Civil anuda la indemnización de perjuicios, si se estimare que existen, al mero hecho del paso o colocación de elementos en finca ajena para la realización de obras en la propia, lo que no exige la formulación de reconvención por la parte demandada, ya que la reconvención comporta una ampliación del objeto del proceso y, sin embargo, en este caso no se produce ampliación alguna de tal objeto pues la propia ley establece que el ejercicio de la pretensión comporta la asunción por parte del solicitante de los perjuicios que se causaren. De ahí que ni siquiera es necesario que el demandante ofrezca tal indemnización en su demanda pues el otorgamiento de la misma procede "ipso iure" por la propia apreciación de los perjuicios.

También resulta irrelevante que la parte demandada no haya hecho referencia expresa a la cuantía de la indemnización procedente, pues puede ocurrir -como en el caso presente- que se oponga a la propia petición de la parte demandante de hacer uso de su terreno a los fines previstos en la ley, lo que no significa que, en caso de que tal oposición no sea acogida y se estime la demanda, quede privada de la indemnización que le corresponda. Por las mismas razones no resulta incongruente la sentencia por no haber recurrido la demandada, y concederse a la misma una indemnización por ocupación, ya que tal indemnización no constituye más que un avance en la cuantificación de los perjuicios totales que se causen, cuyo pago acepta la propia parte hoy recurrente.

3º) El artículo 569 del Código Civil contempla dos supuestos diferenciados: por un lado, el simple paso de materiales por predio ajeno, y por otro lado la colocación en él de andamios u otros objetos para la ejecución de la obra proyectada, siendo así que mientras en el primer caso puede no producirse perjuicio alguno, en el segundo lo normal es que la mera ocupación suponga ya un perjuicio en cuanto priva al dueño de la utilización plena de su fundo; y, por tanto, fuera de los casos excepcionales en que se compruebe que ello no afecta negativamente a tal uso, resulta adecuada la fijación de una indemnización por la simple ocupación como ha hecho la sentencia que se recurre.

No impide tal establecimiento la consideración de la norma como constitutiva de una regulación de las relaciones de vecindad y no de una servidumbre, pues si en aquellas se da una relación recíproca de servicio entre los predios nada impide que (como hace la ley) se fije una indemnización para cada caso en que uno de ellos se sirva del otro.

La acción que se ejercita, en parte, es la instauración de la denominada servidumbre de andamiaje, del artículo 569 del Código Civil. Con carácter previo parece preciso recordar qué es una servidumbre. No se menciona con carácter peyorativo, sino que a veces se está dando por supuesto una calificación jurídica, sin tener en consideración el verdadero significado de esa institución. Reconociendo la dificultad de conceptuar el derecho real de servidumbre en nuestro Código Civil (que comprende variantes muy diversas, y en algunos casos meras limitaciones del dominio), el artículo 530 del Código Civil la define como un "gravamen" impuesto sobre un inmueble, en beneficio del titular del derecho de aprovechamiento de otro fundo o edificación, que ha de pertenecer a distinta persona. En consecuencia, desde el momento en que ejercita una acción de instauración de servidumbre, está reconociendo implícitamente que ese terreno es propiedad exclusiva del titular del terreno ocupado.

www.gonzaleztorresabogados.com