domingo, 28 de febrero de 2016

DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO O RUPTURA DE UNA PROMESA DE MATRIMONIO O DE CONVIVENCIA MORE UXORIO



EXISTE UN DERECHO A RECLAMAR UNA INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO O RUPTURA DE UNA PROMESA DE MATRIMONIO O DE CONVIVENCIA MORE UXORIO EN UNA RELACIÓN SENTIMENTAL

1º) CONCEPTO Y REGULACION DE LA PROMESA DE MATRIMONIO: Los esponsales o esponsalicia es el compromiso o la promesa de matrimonio recíproca entre novios o parejas de hecho, que no tiene carácter jurídico, pero que siguiendo ciertas formalidades podría surtir algún efecto civil de mera indemnización en casos excepcionales cuando el incumplimiento cause un daño.

La promesa de matrimonio, está regulada en los artículos 42 y 43 del Código Civil español, referida a los antiguos esponsales, que consistían en la promesa, deliberada y expresada de un modo sensible de futuro matrimonio entre personas determinadas e idóneas, unilateral o bilateral (que recibe el nombre de esponsalicia).

Los esponsales han experimentado una evolución en cuanto a la necesidad de que constaren en escritura pública por Real Decreto de 10 de abril de 1803 de Carlos IV, que posteriormente fue aceptado por la Iglesia dicha forma (1880), si bien tras la promulgación del Código Civil en su artículo 42 se abrogó dicha pragmática de Carlos IV, y en la Iglesia a través del Decreto Ne Temere.

El artículo 42 del Código Civil establece que: “La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”.

El artículo 43 del Código Civil establece que: “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.
Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio”.

La evolución de la promesa de matrimonio en su regulación la vemos en el Código Civil y en el Código Canónico (canon 1062). En relación al resarcimiento el canon 1062 se refiere a "si en algún modo es debido", y en el Código Civil se refería el anterior artículo 44 a que si la promesa se hubiese hecho en documento publico o privado el que rehusaré casarse sin justa causa está obligado a resarcir a la otra parte de los gastos que hubiese hecho. En el actual artículo 43 se alude a que el incumplimiento sin causa sólo producirá la obligación de resarcir los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

2º) El artículo 43 del Código Civil, contempla a los esponsales como fuente de una expectativa protegida por la ley, no a través del derecho de crédito, negando en el artículo 42, ni mediante la indemnización de daños, porque su infracción es un acto ilícito, sino mediante la vía de emprobrecimiento injusto y la obligación de repararlo.

Pues bien, como negocio jurídico preliminar, la promesa de matrimonio, si bien no produce obligación de contraerlo, sí puede originar una obligación de resarcimiento en el supuesto de ruptura sin causa de dicha promesa de matrimonio dotada de una verdadera voluntad de celebración del futuro matrimonio, cuestión de hecho que puede acreditarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho y en segundo lugar que la negativa de la celebración se haya producido sin causa, siendo indiferente que el incumplimiento provenga tanto por la negativa directa a la celebración del matrimonio, como or incidir una de las partes en conducta que motive para la otra apartarse de su celebración.

El actual artículo 43 del Código Civil, al suprimir la "justicia" de la causa, ha eliminado la idea de proporcionalidad entre la gravedad de la causa y la gravedad de la decisión de no casarse, sin embargo con el mantenimiento de la expresión "sin causa" se pretende que la protección de la libertad matrimonial no lleve a una práctica discrecionalidad en la decisión de romper con la promesa contraída, puesto que en otro caso el contenido del precepto sería superfluo. Siendo el fundamento de la obligación del artículo 43 del Código Civil, como anteriormente se apuntaba, el empobrecimiento injusto, la indemnización que dicho precepto concede, comprende tanto los gastos hechos en consideración al matrimonio prometido, entendiendo por tales aquellas que se encuentran en inmediata y directa relación con el matrimonio proyectado, como las obligaciones contraídas en consideración al mismo (Sentencia de la AP de Barcelona, de 12 de junio de 2008, nº 290/2008, rec. 31/2008).

3º) El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 1996, nos dice que no cabe "introducir reproches culpabilísticos en la libre decisión de no contraer matrimonio pese a la promesa", señalando dicha sentencia que el daño moral causado por la frustración del proyecto matrimonial no es indemnizable bajo ninguna cobertura legal, ni tampoco los estados depresivos que pudieran derivarse del mismo.

El resto de daños, si los hubiere, puede tener su cabida en el artículo 1,902 del Código Civil, señalando que el artículo 43 del Código Civil "no pueden incluir una especie de indemnización por daños morales ya que no existe ninguna obligación de indemnizar a la novia o novio abandonado".

4º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, de 24 de enero de 2007, nº 26/2007, rec. 897/2006, reconoce el derecho a una indemnización como consecuencia de la ruptura de promesa de matrimonio.

Básicamente se ejercita la acción de reclamación de cantidad ex artículo 1902 del Código Civil en relación con el artículo 42 y 43 de Código Civil.

5º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 4ª, de 7 de junio de 2005, nº 322/2005, rec. 255/2004, declara que no estando acreditado que existiera una promesa de matrimonio ni de relación "more uxorio" del demandado a la actora, que de hecho, ni siquiera se conocían físicamente, ninguna indemnización corresponde reconocer a ésta en ese sentido.

En nuestra jurisprudencia tradicional sobre la promesa de matrimonio, aflora precisamente esa necesidad de prueba de la certeza de que se prometió matrimonio (o, en este caso, relación sentimental).

A) Para comenzar, en nuestra tradición la promesa, como es lógico, ha de partir de una base relacional mínima; esto es, que se trate de dos personas que por tener un imprescindible conocimiento, pueda sostenerse seriamente que entre ellas ha podido surgir un interés, una atracción, que explique esa promesa de matrimonio o si se quiere de convivencia análoga. Por ello sostenemos que desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica no puede sensatamente sostenerse la existencia de una promesa de tal trascendencia en quienes no se conocen ni siquiera físicamente, aspecto más superficial y mínimo en las relaciones humanas.

B) Y partiendo de tal presupuesto se han exigido siempre elementos, a efectos de promesa de matrimonio , como que haya existido un tiempo de relación, con cierta publicidad, y en un contexto que permita aflorar la seriedad de la promesa, y sus posibilidades reales: en este caso no concurren ninguna de esas circunstancias: se trata de dos desconocidos, se ignora la situación de la actora, tiene una hija, no sabemos su estado civil; el actor, según se desprende de la testifical, está conviviendo con otra mujer.

C) E incluso concurriendo los anteriores elementos, se observará con la mera lectura de la doctrina jurisprudencial que, partiendo de que jurídicamente no cabe exigir el cumplimiento del compromiso de matrimonio a quien prometió casarse, lo que puede reclamarse son los gastos que se pudieran haber hecho en consideración a esa pretendida boda. Gastos que por lo tanto han de estar íntimamente conectados desde la perspectiva espacio-temporal con el evento matrimonial: gastos de vestido de boda, de restaurante, de invitaciones, adquisición de viviendas etc. La sentencia concede el importe del viaje -por cierto de ida y vuelta, en quien dice que viene con la convicción de casarse o convivir como casados en España-; viaje que, por todo lo dicho y por su carácter equívoco e infundado desde la perspectiva de una promesa de matrimonio, no permite conectar como desembolso causado por motivo de inmediato y claro matrimonio, como tampoco de convivencia meramente sentimental.

6º) GASTOS INDEMNIZABLES Y NO INDEMNIZABLES: El Tribunal Supremo en la citada sentencia de 16.12.1996 nos dice que no cabe "introducir reproches culpabilísticos en la libre decisión de no contraer matrimonio pese a la promesa", señalando dicha sentencia que el daño moral causado por la frustración del proyecto matrimonial no es indemnizable bajo ninguna cobertura legal, ni tampoco los estados depresivos que pudieran derivarse del mismo.

En la determinación de dichos conceptos, en sentencia del TS de 14 de enero de 1913 se refiere a "gastos hechos para trasladarse al lugar en donde había de celebrarse", también cabría considerar los gastos reclamados por "paga y señal del banquete" que ya fueron abonados por el demandado. Pero no cabe incluir el lucro cesante por la ganancia dejada de obtener por los alquileres que se perdieron en la vivienda de la actora donde iban a vivir, ni tampoco cabe atender a la reclamación sobre las obras a realizar en la vivienda, que quedarán en beneficio de la misma, incrementando su valor en venta o arrendamiento, y de las que el demandado no tendrá ningún enriquecimiento, ni supondrán empobrecimiento alguno para la demandada, ni le supone daño patrimonial, siendo que será libre para elegir los presupuestos que considere preciso, y realizar las reformas que tuviere por conveniente, siendo que libremente decidió ocupar el piso de su propiedad. 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 7ª, de 14 de diciembre de 2005, nº 535/2005, rec. 317/2005, resuelve que los regalos consistentes en joyas, libros, ropa etc., no son gastos hechos por razón del matrimonio futuro, como si lo son los del vestido para tal acontecimiento, banquete, luna de miel etc. sino que son regalos de costumbre generalizados en nuestro país entre personas que mantienen una relación afectiva. Por consiguiente, no son tampoco donaciones por razón del matrimonio por lo que no existe infracción del artículo 1342 del Código Civil.

www.gonzaleztorresabogados.com



domingo, 21 de febrero de 2016

EL DELITO DE FALTA DE RESPETO A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS NECROFILIA Y DE DESTRUCCIÓN O DAÑO DE NICHOS, URNAS, PANTEONES Y SEPULCROS



EL DELITO DE FALTA DE RESPETO A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS, VIOLACIÓN DE SEPULCRO O SEPULTURA, PROFANACIÓN DE CADÁVER O SUS CENIZAS, NECROFILIA, Y DE DESTRUCCIÓN O DAÑO DE NICHOS, URNAS, PANTEONES LÁPIDAS Y SEPULCROS.

A) La necrofilia o necrosexualidad es una parafilia caracterizada por una atracción sexual hacia los cadáveres tanto en humanos como en animales, y que es considerada un tabú.

El artículo 526 del Código Penal establece que: “El que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje, destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses”.

De la redacción del art. 526 del CP, se constata que el precepto contempla varias conductas o tipos diferenciados y múltiples objetos materiales. Las primeras se pueden dividir en tres variantes, dos de ellos íntimamente enlazadas: violación de sepulturas y profanación de cadáveres, realizadas ambas modalidades "faltando el respeto debido a la memoria de los muertos ", y la destrucción, alteración o daños de otros objetos funerarios.

1º) Violación de sepulturas o sepulcros y profanación de cadáveres o sus cenizas. Las conductas de "violar" y "profanar" tiene, según la doctrina, un significado jurídico heterogéneo por la multiplicidad de su uso en el texto punitivo gramatical y vulgarmente violar que goza de varias acepciones como "infringir una Ley o precepto", "profanar su lugar sagrado", "ajar o deslucir una cosa", "acción que material y físicamente incide sobre un determinado objeto, a través de formas tales, como las de penetrar, hollar o manipular". Sintetizando todas ellas, podemos considerar aquellas conductas como cualquier acto que implique violentar o manipular el interior, descubrir o penetrar un sepulcro o sepulturas.

Estas dos ultimas se confirman como el objeto de la acción y aunque realmente no sea necesaria su diferenciación en cuanto ambos se corresponden con el lugar donde se entierra un cadáver, la doctrina los separa, definiendo "sepulcro comoobra por lo común de piedra que se construye levantada del suelo para dar custodia a un cadáver y sepultura como "hoyo que se hace en tierra para enterrar un cadáver".En ambos casos debe exigirse que el cadáver se encuentre dentro, de cualquiera que sea el estado en que se encuentre.

En la segunda hipótesis, el concepto de profanar hay que concebirlo como acción de deshonra o menosprecio directamente dirigida sobre el cadáver o sobre sus cenizas.

El Código Penal actual para solventar las dudas que generaba el antiguo art. 340 CP de 1973, ha extendido el objeto material tradicional del cadáver (cuerpo sin vida de una persona)a las cenizas, siguiendo con buen criterio el Derecho Penal alemán, por cuanto éstas merecen idéntico respeto y protección.

Ahora bien, como consecuencia de estos comportamientos se ha de faltar al respeto debido a la memoria de los muertos. La naturaleza de este requisito es controvertida en la doctrina. Un sector considera que se trata de un especial elemento subjetivo del injusto, equiparable a un concreto animo del sujeto activo, dirigido a faltar al susodicho respeto. Para otro se trata de dotar de un carácter mas objetivo, como un elemento típico expresivo de que las acciones de violación o profanación ostentan la significación objetiva de faltar al respeto, bajo este ultimo punto de vista, se muestra como el reflejo psicológico que ha de causar en la conciencia colectiva la acción de violar un enterramiento o profanar un cadáver.

La sentencia de la AP de Burgos, nº 70/2004 de 2001 al analizar este tipo delictivo, parte de la redacción objetiva que ofrece el art. 526, a diferencia de lo que en este mismo artículo en su apartado final se hace con relación a otra figura delictiva, donde expresamente se utiliza una redacción claramente subjetiva; a propósito del delito de daños a las urnas funerarias, panteones, etc., se exige "animo de ultraje".

Por ello, sigue diciendo la sentencia citada- ha de excluirse que, en el tipo de delito que estamos examinando, se exija un elemento subjetivo del injusto a agregar al dolo que ha de existir en toda clase de delitos dolosos.

Siendo así, esta sala entiende que esta falta de respeto es simplemente la mención en la definición legal del bien jurídico protegido: el valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida.

Decir simplemente como definición de delito "el que (...) profanare un cadáver o sus cenizas" podría permitir que actos de importancia menor quedaran sancionados como delito máxime cuando ha desaparecido la falta del anterior art. 577. Estos actos han de tener siempre una cierta entidad para que pueda entenderse afectado ese bien jurídico y para esto sirve este requisito exigido en este artículo (la mencionada falta de respeto), como puede deducirse de que tal elemento típico no apareciera en la citada falta del art. 577. Reconocemos que es difícil determinar el alcance y los propósitos del legislador para dar un contenido concreto a este elemento del delito. Pero estimamos que no hay razón alguna para que haya de tener ese alcance de elemento subjetivo del tipo a agregar al dolo siempre necesario.

Hay que considerar que, como elemento subjetivo, sólo es necesario aquí el dolo, en cuanto exigencia de que el sujeto activo haya actuado con el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos especificados en la norma: conocimiento de la profanación del cadáver o sus cenizas y además conocimiento de que con el acto concreto de profanación que ha realizado, ha estado "faltando al respeto debido a la memoria de los muertos ". Nada se dice al redactar este texto de "ánimo de", "con intención de", "con propósito de", "a sabiendas de", "con el conocimiento de", etc. que es como generalmente en nuestro CP se viene configurando este específico elemento subjetivo del injusto.

2º) Destrucción, alteración o daños de otros objetos funerarios. Este ultimo inciso sí exige -como ya hemos indicado- como elemento diferencial el animo de ultraje, configurado como un elemento subjetivo del injusto que excluyen no sólo la imprudencia sino el dolo eventual.

Ultrajar ha sido estimado como ajar o injuriar de palabra o de obra -en este caso solo de obra.

La acción típica admite tres posibilidades: Destruir como deshacerse o inutilizar una cosa. Alterar como cambiar la esencia o forma de una cosa. Dañar como causar detrimento o menoscabo de una cosa. Esa cosa es el objeto material de la infracción concretado en urnas funerarias, panteones, lapidas o nichos, esto es objetos funerarios similares en su concepción a los ya analizados. Urnas funerarias son los objetos como vaso o caja de metal que guardan las cenizas de los cadáveres. Panteón, movimiento funerario destinado a enterramiento de varias personas. Lapida, piedra llana en que ordinariamente se pone una inscripción, en este caso, situada en el nicho, sepultura, sepulcro, panteón, para identificar al muerto. Nicho concavidad formada, generalmente en los cementerios para colocar un cadáver.

B) UN CASO CONCRETO: La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 1ª, de 18 de diciembre de 2013, nº 561/2013, rec. 210/2013,  resuelve un supuesto  delito de falta de respeto a los difuntos: “Arrancó la cruz que estaba asida a la tierra con cemento y que custodiaba las cenizas de su hermano y con ello removió la tierra que las contenía”.

Para saber si esta profanación es penalmente punible, es decir es lo suficientemente relevante, debemos analizar el bien jurídico que protege el art. 526 del CP, que es la ofensa al sentimiento de respeto que inspira en la comunidad social la memoria de las personas fallecidas, por lo que presenta un marcado carácter sociológico-social, a la vista del cual esta Juzgadora ha concluido que sí se ha ofendido dicho sentimiento, puesto que los hechos han ocurrido en Caleruega, una pequeña localidad de apenas 504 habitantes en el momento de los hechos, situada en la comarca de la Ribera del Duero, cuya importancia histórica radica en ser la cuna de Santo Domingo de Guzmán, fundador de la Orden de Predicadores (Dominicos) y del Santo Rosario, estando enraizado un fuerte sentimiento religioso católico, cuya doctrina reverencia la memoria de los difuntos , que como valor cultural que tiene su origen en la propia dignidad humana ha de ser tutelado, no solo desde su perspectiva religiosa sino también social.

Basta hacer una lectura de los hechos probados para apreciar la importancia que en el contexto social de Caleruega tiene el respeto a la memoria de los difuntos, al entierro va todo el pueblo, siendo un acto social y colectivo de respeto, además en cumplimiento de la voluntad del finado se depositan parte de sus cenizas en el monte Coborro, se le hace un homenaje donde se pone una cruz descomunal, símbolo por antonomasia de lugar sagrado católico, de recogimiento y respeto, y además se bendice por un dominico. Este sentimiento de respeto mal entendido ha sido precisamente el que ha llevado al acusado a considerar que por sangre su familia tenía más derecho que la viuda y la hija a decidir sobre el destino de la cenizas del José Miguel y que ningún derecho tenía el Presidente ni la Junta Directiva de la Asociación de cazadores pues "el hermano era él y si su hermano hubiera querido algo se lo habían hecho ellos".

Sin embargo, como se viene señalando, una cosa distinta es que conociera que en el lugar se encontraban las cenizas, y ese fuera su propósito -lo que implicaba conocimiento de la profanación del cadáver o sus cenizas y además conocimiento de que con el acto concreto de profanación que estaba realizando, "faltaba al respeto debido a la memoria de los muertos ", en concreto de su hermano, sobre lo que surgen dudas, tal y como ya se ha argumentado en el fundamento anterior-, y otra muy distinta, es que arrancara la cruz, pero sin animo de ultraje, sino simplemente con la intención de inutilizarla por el agravio producido por la familia nuclear y los amigos cazadores del fallecido, es decir, atentando nada más al objeto material de la infracción concretado en urnas funerarias, panteones, lapidas o nichos, esto es objetos funerarios similares en su concepción a la cruz colocada en el monte Coborro.

Pues bien en relación con esta última conducta -que es la ahora analizada-, no cabe duda que no concurre el dolo siempre necesario de ultrajar la memoria de su difunto hermano, sino tan solo de mostrar su reprobación por lo que consideraba afrentas y faltas de respeto por parte de la Junta de Cazadores contra el acusado y su familia, arrancando la cruz y llevando, en un acto reprobable socialmente, pero no penalmente, lo que al venir configurado como un elemento subjetivo del injusto que excluyen no sólo la imprudencia sino el dolo eventual, figura ésta a la que alude el Ministerio Fiscal en su informe impugnatorio.
www.gonzaleztorresabogados.com



SOLICITUD DE REVISIÓN DE OFICIO, EN VIA ADMINISTRATIVA DE LAS RESOLUCIONES DEL FOGASA NO AJUSTADAS A DERECHO, CON CARÁCTER PREVIO AL PLANTEAMIENTO DE UNA DEMANDA LABORAL


SOLICITUD DE REVISIÓN DE OFICIO, EN VIA ADMINISTRATIVA, DE LAS RESOLUCIONES DEL FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) NO AJUSTADAS A DERECHO, CON CARÁCTER PREVIO AL PLANTEAMIENTO DE UNA DEMANDA LABORAL.

A) Para reducir en lo posible la litigiosidad existente respecto a los expedientes de prestaciones del FOGASA, se va a intentar buscar una solución a través de la revisión de oficio, en vía administrativa, de aquellas resoluciones no ajustadas a Derecho, con carácter previo al planteamiento de una posible demanda en el orden social por este motivo.

Esta nueva metodología de trabajo y de relación con los administrados no deja de ser una mera SUGERENCIA, pues, al no existir la reclamación administrativa previa, no se cuestiona en ningún momento que el solicitante o su representante puedan plantear directamente la demanda ante el juzgado de lo social y una vez notificada la resolución controvertida sin atender a estas comunicaciones previas. Creo, no obstante, que con esta nueva medida nos beneficiaríamos todos por los siguientes motivos:

1º) Porque permite una resolución rápida de la controversia en vía administrativa sin tener que esperar a un procedimiento judicial declarativo y sus consiguientes demoras procesales, pudiendo el solicitante de la prestación obtener una respuesta más ágil y eficaz para la satisfacción de sus intereses legítimos, en aquellos casos donde tenga razón.

2º) Porque coadyuva a desatascar tanto la actividad de la Administración de Justicia como la del propio FOGASA y ello redundaría, sin duda, en un acortamiento de los tiempos de espera para la instrucción y resolución de los expedientes de prestaciones que afectan a todos los trabajadores/as en general, ya que le podríamos dedicar más recursos humanos, al no tener que personarnos tanto en sede judicial.

3º) Esto será un programa piloto que someteremos a un período de prueba, a fin de evaluar, a la luz de la experiencia adquirida si la misma es viable o no.

4º) El buzón al que podrán enviar el correo electrónico con la duda o reclamación en la provincia de Las Palmas es el siguiente: fogasalaspalmas@fogasa.meyss.es.

B) Esta metodología se concreta en los pasos siguientes:

1º.- Envío de correo electrónico al FOGASA con exposición de los motivos por los que, a juicio del remitente, se considera que la resolución de este Organismo no se encuentra ajustada a Derecho, o bien solicitud de aclaración de alguna duda sobre hechos, fundamentos o cuantías reconocidas en la misma. Se ruega un uso moderado de esta vía en el sentido de que, antes de su envío, se revisen detenidamente los hechos y/o fundamentos de la resolución controvertida que pudieran justificar el motivo denegatorio o de inferior cuantía respecto a la que, en principio, se piensa que se tiene Derecho, y no formular de manera sistemática dudas o consideraciones sin haberse estudiado mínimamente dicha resolución.

Cabe precisar que esta vía solo está contemplada para cuestiones de controversia sobre expedientes ya resueltos y previo a su impugnación judicial y no para cuestiones genéricas del FOGASA con carácter previo a la presentación de la solicitud, pues para esto último ya existe una abundante información en la página web del Organismo y, en todo caso, también se le informa adecuadamente al interesado en el momento de presentación de la solicitud.

2ª.- Contestación por parte del FOGASA a esa reclamación o duda. Aquí nos podemos encontrar con dos situaciones:

a) Que se reconozca por parte del FOGASA el error en la instrucción del expediente y, planteada al remitente la revisión de oficio a efectuar, éste se muestre de acuerdo con la rectificación propuesta por este Organismo (no necesariamente tiene que coincidir con la integridad de lo que se pide en dicho correo). En este caso se invitará al abogado/graduado social a que presente por Registro de esta Unidad una SOLICITUD DE REVISIÓN DE OFICIO A INSTANCIA DEL INTERESADO, en los términos establecidos en la contestación reseñada.

b) Que el FOGASA considere que no existe ningún error, considere la resolución objeto de la controversia ajustada a Derecho y, por consiguiente, no estime lo pretendido por el solicitante. En este caso quedaría expedita la vía para la reclamación judicial, en la jurisdicción laboral.


www.gonzaleztorresabogados.com



sábado, 13 de febrero de 2016

MODELOS NORMALIZADOS DE SOLICITUD DE CONCILIACIÓN, EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, DEMANDA JUICIO VERBAL Y PROCESO MONITORIO PARA 2016


MODELOS NORMALIZADOS DE SOLICITUD DE CONCILIACIÓN, DE SOLICITUD DE EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, DEMANDA DE JUICIO VERBAL, CONTESTACIÓN DEMANDA JUICIO VERBAL, PROCESO MONITORIO, PROCESO MONITORIO (RECLAMACIÓN DE GASTOS COMUNES DE COMUNIDADES DE PROPIETARIOS), PARA EL 2016, CUANDO NO SEA PRECEPTIVA LA INTERVENCIÓN DE ABOGADO Y PROCURADOR.

A) La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha introducido en el artículo 438 de la LEC la previsión de que existan a disposición de los demandados, en los casos de juicios verbales en los que sea posible actuar sin abogado ni procurador, impresos normalizados para contestar a la demanda.

Dichos impresos deben estar en el Juzgado a disposición de los demandados y en el Decreto de admisión se les debe comunicar esa disponibilidad. De otra parte, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, en su artículo 14.3 dispone que cuando por ley no sea preceptiva la intervención de abogado y procurador, en la oficina judicial se facilitará al interesado un impreso normalizado para formular la solicitud, no siendo en este caso necesario que se concrete la fundamentación jurídica de lo solicitado.

Del mismo modo, el artículo 141.1, párrafo 2.º de esta misma Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, dispone que el solicitante pueda igualmente formular su solicitud de conciliación cumplimentando unos impresos normalizados que, a tal efecto, se hallarán a su disposición en el órgano correspondiente.

B) Por ello, con independencia de los efectos procesales que deban producir ulteriormente, efectos cuya determinación corresponde a los órganos jurisdiccionales, se estima necesario, a fin de poder dar cumplimiento a lo previsto en los citados preceptos legales, que se aprueben esos modelos normalizados para que puedan ser facilitados por los decanatos, servicios comunes y órganos jurisdiccionales.

C) En el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 28 de enero de 2016 se ha publicado el Acuerdo de 22 de diciembre de 2015, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueban los modelos normalizados previstos en las leyes de Enjuiciamiento Civil y de Jurisdicción Voluntaria.

www.gonzaleztorresabogados.com



EL PADRE REGISTRAL NO PUDE IMPUGNAR LA FILIACIÓN MATRIMONIAL INSCRITA EN EL REGISTRO CIVIL CUANDO PRESTA SU CONSENTIMIENTO A LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HECHA CON SEMEN DE DE DONANTE DESCONOCIDO


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, recurso nº 321/2015, resolución nº 514/2015, de fecha 27 de octubre de 2015, resolvió que el padre registral no puede impugnar la filiación matrimonial inscrita en el Registro Civil, cuando presta su consentimiento a la inseminación practicada con donante desconocido.

B) ANTECEDENTES DE HECHO:  El actor pretendía la declaración de no ser él el padre del menor,  suprimiéndose su apellido del Registro Civil y cancelándose los asientos precisos, al amparo del art. 136 del Código Civil, y de la Ley 35/1998, de 22 de noviembre y la actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, alegando que el menor no es fruto de la inseminación artificial practicada a la demandada, sino de las relaciones extramatrimoniales mantenidas por la misma, señalando aportar suficiente prueba al respecto, en concreto, prueba biológica de paternidad que establece que el niño no es hijo suyo.

Alegó el recurrente en la demanda, formulada en noviembre de 2013, que hasta abril de 2013 creyó que el menor, nacido en el seno del matrimonio de los litigantes era hijo biológico suyo por haberse realizado la inseminación con su esperma, hasta que entonces comprobó el parecido del menor con el actual marido de su madre, corroborando la prueba biológica aportada con su demanda que no es hijo biológico suyo. El actor, reconoce sin embargo que la inseminación practicada a la demandada en su día lo fue con esperma de donante ajeno al suyo, y que impugna la paternidad del menor por haber nacido al margen de dicha inseminación, según sus fundadas sospechas de que su padre es el actual marido de la madre, circunstancia sobre la que no aporta prueba ni indicio alguno de la misma.

La sentencia establece que habiéndose sometido la demandada a inseminación artificial con donante desconocido, consintiendo el actor dicha práctica, éste no ha aportado con su demanda, conforme exige el art. 767.1 de la LEC, principio ninguno de prueba de los hechos en que la funda, paternidad del sujeto concreto que cita (actual marido de la demandada); a lo que se añade que las Leyes sobre Técnicas de reproducción asistida, de 28 de noviembre de 1988, y la posterior de 26 de mayo de 2006, vigente la primera al realizarse las inseminaciones, y la segunda al presentarse la demanda, impiden la impugnación de la filiación por el marido si éste prestó su consentimiento a la inseminación practicada.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, recurso nº 321/2015, resolución nº 514/2015, de fecha 27 de octubre de 2015, declara que consta en las actuaciones la documentación clínica referente a la inseminación artificial a ella practicada con semen de donante, técnica a la que ambos litigantes prestaron su consentimiento el 13-3-2000.

Es decir, el actor conoció y consintió de antemano la utilización de semen de donante ajeno en dicha inseminación. El niño así nacido fue inscrito como hijo de los litigantes en el Registro Civil. El actor no ha aportado con su demanda, conforme exige el art. 767.1 de la LEC., principio ninguno de prueba de los hechos en que la funda, paternidad del sujeto concreto que cita (actual marido de la demandada), por cuanto, la prueba biológica adjuntada nada resuelve sobre tal cuestión, sólo que el hijo no es biológico suyo, como no podía ser de otra forma dada la historia clínica antes referida. No debió admitirse la demanda.

Las Leyes sobre Técnicas de reproducción asistida, de 28 de Noviembre de 1988, y la posterior de 26 de mayo de 2006, vigente la primera al realizarse las inseminaciones, y la segunda al presentarse la demanda, impiden la impugnación de la filiación por el marido si éste prestó su consentimiento a la inseminación practicada (arts. 6 y 8 de una y otra respectivamente). 

El actor carece, en consecuencia, de acción para litigar como lo ha hecho, debiendo ratificarse la desestimación de la demanda, incluso en el apartado referente a las costas de la instancia, por lo infundado de su actuación procesal.

www.gonzaleztorresabogados.com



LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLAUSULA DE UN PRÉSTAMO CON UN CONSUMIDOR QUE FIJA UN INTERÉS DE DEMORA ABUSIVO.



EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE LOS INTERESES MORATORIOS PACTADOS EN UN PRESTAMO AL CONSUMO NO PUEDEN SER SUPERIORES A DOS PUNTOS PROCENTUALES EN LOS PRESTAMOS PERSONALES CONCERTADOS CON CONSUMIDORES, CUANDO ESTOS NO CUMPLAN CON EL PAGO.

A) La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.

Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)  ha declarado que la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

En la misma línea, el AUTO de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 16 de diciembre de 2015, nº 327/2015, rec. 141/2015, confirma la anulación por abusiva de la cláusula de intereses moratorios fijados en el 27% anual en la póliza de préstamo personal, suscrita entre una entidad financiera y un particular como prestatario, declarando que los únicos intereses exigibles a los consumidores serían los representados por el interés remuneratorio pactado del capital pendiente de amortizar en la fecha en que se tuvo por vencido y liquidado el préstamo.

Sin que se puedan reclamar (por la entidad financiera, de forma subsidiaria) los intereses legales fijados en el art. 1.108 del Código Civil desde la interposición de la demanda. Pues conforme a la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, no cabe la moderación de la cláusula nula sino que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Los intereses de demora que se pactaron al 27% anual lo son en un contrato de préstamo personal a interés fijo siendo el tipo del interés ordinario o remuneratorio del 12,36 % anual es por ello que ha de considerarse nulo por abusivo el interés moratorio, conforme a reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), que considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

C) En efecto en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en los préstamos personales. Y a efecto razona ".. 5.- La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE. Aunque la jurisprudencia de esta Sala 1ª del TS ha declarado que no es posible moderar los intereses de demora aplicando el art. 1154 del Código Civil, ha dejado a salvo la posibilidad de controlar las cláusulas que establecen tales intereses cuando se trata de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. La sentencia de esta Sala núm.999/2011, de 12 de febrero, antes de declarar la improcedencia de moderar la cláusula penal en que consiste el interés de demora, introdujo el inciso: «sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores».

La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. Debe recordarse asimismo que el TJUE ha considerado que no puede hacerse una aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en el citado art. 4.2 de la Directiva, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva (STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafo 42). 6.- Un último argumento de este primer grupo de razones del recurso consiste en que el devengo del interés de demora responde a una conducta del deudor jurídicamente censurable, como es el impago de las cuotas de amortización del préstamo, y sirve para reparar el daño producido al acreedor y para estimular al obligado al cumplimiento regular del contrato. El argumento tampoco puede estimarse. Que el consumidor prestatario haya incumplido su obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo en las fechas fijadas en el contrato no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual, sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento. Como acertadamente afirmaron las sentencias de instancia, la previsión legal aplicable al supuesto es la contenida en la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3, si bien en este suponía solamente la posibilidad de ser considerada abusiva, mientras que en la normativa nacional supone que necesariamente ha de considerarse abusiva. Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (que en ningún caso serán los derivados del ejercicio de la acción judicial, como afirma el recurrente, puesto que esos daños resultan resarcidos por la condena en costas), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización «desproporcionadamente alta». La Audiencia Provincial ha considerado que concurre esta desproporción, por lo que el hecho de que la aplicación del interés de demora tuviera como presupuesto un incumplimiento contractual del consumidor no supone que la decisión de la Audiencia Provincial infrinja precepto legal alguno. Lo determinante para decidir sobre la corrección de la solución adoptada por la Audiencia Provincial será el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento. Tal cuestión es objeto del segundo grupo de argumentos utilizados por Banco Santander en los motivos primero y segundo del recurso de casación, que serán examinados en el siguiente fundamento de Derecho. CUARTO.- Decisión de la Sala (II). El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora. 1.- Una vez justificado el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores que establezcan un interés de demora excesivo, en tanto constituya una indemnización desproporcionadamente alta al incumplimiento contractual del consumidor que se retrasa en el pago de las cuotas de amortización del préstamo, procede analizar las razones que han llevado a Banco Santander a impugnar la decisión de la Audiencia Provincial.

D) La entidad financiera recurrente consideró que la adición de diez puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio (del 11,8% al 21,8% anual) del préstamo personal concertado con el consumidor demandado no era excesivo, teniendo en cuenta perjuicios tales como los derivados del ejercicio de la acción judicial. Y alegó asimismo que los criterios de referencia utilizados por la sentencia recurrida, como el de dos veces y media el interés legal establecido en el art. 19.4, actualmente en el art. 20.4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, no son adecuados porque están previstos para otras situaciones. En España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores. Ello obliga a este tribunal a realizar una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El objeto de esta resolución se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y de la doctrina que al respecto resulta de la STJUE de 21 de enero de 2005, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C- 487/13, caso Unicaja y Caixabank. Aunque dicha ponderación podría detenerse en el establecimiento de unos principios generales, al hilo de lo declarado por el TJUE, la Sala entiende necesario descender a la fijación de una regla más precisa, a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales que puedan llevar consigo una elevada dosis de inseguridad jurídica. 2.- Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C-279/12, EU:C:2013:853, apartado 42)» ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafo 37). 3.- En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74). 4.- El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69). Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo. 5.- A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en la década anterior a la concertación del contrato osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5%. En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual. El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual. El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual. Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero. Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado. En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 6.- La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. 7.- La Sala 1ª del TS considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es claramente abusivo porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%.

E) LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLAUSULA QUE FIJA UN INTERES DE DEMORA ABUSIVO.

1º) Conforme a la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, no cabe la moderación de la cláusula nula sino que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil.

2º) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C- 618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.

El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores», al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, declaró que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva». 2.- En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.

3º)  El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas

4º) La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

Sin que esta solución del TS y del TJUE, sea contraria a lo previsto en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.bis. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigentes cuando se celebró el contrato, que establecían la integración judicial del contrato cuando se apreciara la abusividad de una cláusula y su consiguiente nulidad de pleno Derecho. El TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una decisión que sea contraria al Derecho interno.

Pero que el juez está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. En este caso, es posible realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva comunitaria, de modo que la previsión de integración de la parte del contrato afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuando se esté en el caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido contenían los arts. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva, fuera necesaria para que el contrato subsistiera, en beneficio del consumidor.

En los casos en que no fuera así, cuando el contrato puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado.

5º) La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual). Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones. La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad. No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado. Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio..".

Por tanto los únicos intereses exigibles serían los representados por el interés remuneratorio pactado del capital pendiente de amortizar en la fecha en que se tuvo por vencido y liquidado el préstamo.

www.gonzaleztorresabogados.com