A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de
7 de julio de 2015, nº 379/2015, rec. 1123/2013, declara que la entidad
bancaria Barclays Bank, S.A., incumple sus especiales deberes de información en
relación a la comercialización de productos complejos, cuando no ha hecho
entrega del folleto informativo del producto ofertado, ni de la orden de compra
que recoge los datos principales de la naturaleza y características del
producto, así como tampoco informa de quien era realmente la emisora del bono
estructurado.
Para el Tribunal
Supremo, existe una desproporción entre la entidad que comercializa los
servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor
profesional.
B) ANTECEDENTES DE HECHO: El presente
caso plantea, como cuestión de fondo, la reclamación por daños y perjuicios
producidos como consecuencia de la defectuosa información dada por la entidad
bancaria, en relación a la contratación de un producto complejo de inversión
consistente en un bono estructurado denominado "Bono autocancelable BBVA+
TEF 3 años", cuyo emisor era el banco Lehman Brothers Treasury CO.
Del resumen de
antecedentes deben destacarse los siguientes hechos relevantes.
1º) La contratación de
este producto de inversión compleja se hizo con fecha de 9 de febrero de 2007.
Para entonces no regía el actual artículo 79 bis LMV, que contiene la
trasposición de la normativa MiFID. En cualquier caso, el artículo 79 LMV, en
la redacción entonces vigente, preveía en varios de sus apartados que las
empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o
entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando
órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán sujetar su
actuación, entre otros, a los siguientes criterios: «a) Comportarse con
diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la
integridad del mercado (...).
c) Desarrollar una
gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si
fueran propios (...).
e) Asegurarse de que
disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos
siempre adecuadamente informados (...)».
Con posterioridad la
normativa fue incrementada con el RD 629/1993, de 3 de mayo.
2º) Pese a la larga
relación de confianza entre las partes, en el momento de la contratación del
producto financiero la entidad bancaria no realizaba una labor de gestión de
cartera de valores, ni de asesoramiento para la parte demandante.
3º) De la prueba
practicada no ha resultado acreditado que la entidad bancaria entregase un
folleto informativo del producto de manera completa y no parcial. Del mismo
modo que tampoco ha resultado acreditado que se le entregara al cliente una
copia completa de la orden de compra con los términos y condiciones del producto
(ficha técnica, emisor, garante, funcionamiento, riesgos, etc.).
4º) La parte demandante
elevó una reclamación a la CNMV, datada el 17 de marzo de 2009, por la
información suministrada que fue calificada por el organismo de
"claramente insuficiente".
5º) En los tratos
preliminares por la parte compradora, la Diócesis Católica de Salamanca, actuó
su ecónomo que fue calificado por la entidad bancaria como experto en
inversión.
6º) En síntesis, la
Diócesis Católica de Salamanca interpuso demanda contra Barclays Bank, S.A., en
la que se exponía que en enero de 2007 uno de los empleados de la entidad
bancaria ofreció a la actora un producto que, según la información que
facilitó, era un depósito estructurado (denominado Bono Autocancelable BBVA
+TEF 3 años) cuyo capital estaba garantizado, tenía una rentabilidad mínima
garantizada del 3% (1% TAE) y su pago se realizaba mediante unos cupones
anuales variables pagaderos sobre el nominal de la inversión en función de las
rentabilidades de las dos acciones que formaban la "cesta" del
producto: BBVA y Telefónica; en todo caso, en la información facilitada, se
ponía de manifiesto que, sin perjuicio de que el cupón que se recibiría podría
ser variable (7, 9 ó 10% según la rentabilidad que hubieran tenido los citados
valores), el bono sería reembolsado por el 100% de su valor; también se exponía
que en ningún momento tuvo conocimiento ni se hizo constar en documento alguno
que el bono fuera emitido por entidad distinta a Barclays Bank, mucho menos que
el emisor fuera Lehman Brothers Treasury CO. En concreto, se realizó una
inversión de 375.000 euros en la creencia de que se realizaba una inversión
segura, debido al perfil conservador del adquirente, extremo conocido por la
entidad bancaria debido a la larga relación de confianza que existía entre
ambas partes. Con fecha 18 de septiembre de 2008, se pone en conocimiento de la
actora por parte de la entidad bancaria que Lehman Brothers se encontraba en
situación de suspensión de pagos y que la inversión realizaba corría grave peligro,
haciéndole entrega de un documento en el que aparece como emisor del bono la
entidad norteamericana.
7º) La entidad Barclays se opuso a las
pretensiones de la demanda alegando que la entidad bancaria no realizó una
labor de gestión de cartera, ni de asesoramiento financiero de carácter
contractual con la actora, porque se limitó a ejecutar la orden de inversión
cursada por ésta para la compra del bono citado, sin que el banco decidiera el
destino del dinero invertido. Y no incurrió en dolo ni en culpa, porque,
desde el inicio de la operación, informó debidamente a la actora sobre las
características del producto financiero suscrito y también entregó a su cliente
el borrador del folleto o "term sheet" y posteriormente el folleto en
el que se indicaba claramente quién era la entidad emisora del producto y las
características del mismo, siendo la Diócesis demandante quien asumió el riesgo
de la suscripción del producto de manera voluntaria porque lo que pretendía
obtener era una mayor rentabilidad. Por todo ello, solicitaba la desestimación
de la demanda.
La sentencia de primera
instancia estimó íntegramente la demanda por existencia de ocultación de
información relevante, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar a la
actora la cantidad de 375.000 euros más interés legal, después de analizar la
documental aportada a los autos y valorarla en conjunto con las demás pruebas
practicadas, y considerar decisiva la conclusión del informe de la CNMV de 17
de diciembre de 2009.
Contra la citada
sentencia se alzó en apelación la entidad bancaria Barclays Bank S.A. alegando,
en síntesis, por primera vez la prescripción de la acción ejercitada con
arreglo al artículo 1902 del CC (EDL 1889/1), y error en la valoración de la
prueba porque la juzgadora de instancia no debió estimar la demanda formulada
de contrario por cuanto no existió culpa del banco por información o
asesoramiento deficiente. La parte demandante se opuso al recurso formulado de
contrario, defendiendo la corrección jurídica de la sentencia recurrida.
8º) La sentencia de segunda instancia estimó el
recurso de apelación interpuesto por Barclays Bank, revocó la sentencia de
primera instancia y, en consecuencia, desestimó íntegramente la demanda. La
sentencia de la Audiencia Provincial, considera que entre las partes no existía
en la fecha de adquisición del bono contrato de gestión de inversiones; que
el representante de la Diócesis (que ocupaba el puesto de ecónomo de la misma)
tenía experiencia inversora pues había trabajado en Caja Duero; que no se ha
demostrado la complejidad del bono; que entre las partes existió un negocio de
traslado y ejecución de orden de compra, que no se ha acreditado que se
entregase copia completa al cliente del documento en que se contienen las condiciones
del producto, pero que si el citado ecónomo hubiese desplegado una diligencia
media, hubiese seguido los índices bursátiles, pues lo relevante era el valor
de los subyacentes en las fechas fijadas en las condiciones del bono, por lo
que la vigilancia de las fechas de observación dependía del cliente, quien
podía indagar las circunstancias por las que el bono no se auto cancelaba. Además,
considera que los subyacentes son acciones cotizadas, por lo que incurren en
riesgo de volatilidad bursátil. También declara que de la prueba practicada se
concluye que la información facilitada a la actora fue suficiente y adecuada al
momento en que se proporcionó, no apreciándose defectos de información
relevante ya que se ha demostrado el conocimiento de la materia por parte del
ecónomo.
C) RECURSO DE CASACION: La sentencia del Tribunal
Supremo, Sala 1ª, de 7 de julio de 2015, nº 379/2015, rec. 1123/2013, declara que resulta
conveniente recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala tanto respecto de
los deberes de información exigibles,
como del significado y alcance de los mismos.
Ambos aspectos se
encuentran contemplados en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de septiembre
de 2014 (núm. 458/2014) en los siguientes términos (fundamentos de derecho 12 y
13): (El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo, prescribe que las órdenes de los
clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma
que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En
nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió
algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las
adquirentes.
«El art. 15 de este
mismo reglamento regulaba la documentación que debla ser objeto de entrega,
entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones
y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de
fondos y valores aplicables a la operación concertada.
«Propiamente, es el
art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones
realizadas. El apartado 1 dispone que " las entidades facilitarán a sus
clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios
relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con
claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación
concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos
retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente
pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto
efectivo de la operación".
«Y el apartado 2, que
"las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de
todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán
y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o
parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general,
de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la
relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado".
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993, regula
con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:
1. Las entidades
ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan
cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de
inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades
deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con
la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al
objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la
clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo
para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que
cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente
justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar
malentendidos.
4. Toda información que
las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe
representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar
basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A
estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre
la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las entidades
deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las
incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de
inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente.
Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a
tomar por si mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a
los intereses de los clientes.
Bajo esta normativa
aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a
entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como
después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007.
«Significación y alcance de los deberes de
información. La Sala 1ª del TS manifestó en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de
2014, que "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que
comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un
inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una
asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de
proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor
de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta
necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al
comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada
asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al
cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los
instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar
esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado
producto".
«Los deberes legales de
información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993,
"responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el
banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la
operación especulativa de que se trate. Este principio general es una
consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena
fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro
entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en
los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European
Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair
dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general:
"Each party must act in accordance with good faith and fair dealing"
("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la
buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más
concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos
fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos
riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar" (Sentencia
840/2013, de 20 de enero de 2014))».
D) FALLO DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina
jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, conduce a la
estimación del motivo planteado.
En efecto, no
resultando acreditada por la entidad bancaria ni la entrega completa del
folleto informativo del producto ofertado, ni del documento de la orden de
compra, en el que se debía contener los datos principales de la naturaleza y
características del producto (ficha técnica, emisor, garante, funcionamiento y
riesgo, entre otros), no puede considerarse, de acuerdo a la doctrina
jurisprudencial expuesta, que la entidad bancaria cumpliera los especiales
deberes de información que debían proyectarse en la comercialización de estos
productos ciertamente complejos. Especialmente respecto del concreto
conocimiento por el cliente de la entidad bancaria que realmente era la emisora
del bono y, por tanto, de la valoración que su solvencia podría merecer al
cliente en orden a la contratación del citado producto de inversión.
En esta línea, y como
razona la sentencia de primera instancia, el hecho de que el ecónomo de la
Diócesis tuviera algún conocimiento en la comercialización de estos productos,
extremo que no lo asimila a un experto en materia de inversión financiera,
cuestión que no ha resultado acreditada, no excusa el incumplimiento grave de
la entidad en la prestación de sus propios deberes de información.
www.gonzaleztorresabogados.com
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