domingo, 20 de marzo de 2016

REQUISITOS PARA INCLUIR EN UN FICHERO DE MOROSOS LOS DATOS DE UNA PERSONA POR DEUDAS CON UN EMPRESA TELEFÓNICA



PARA INCLUIR LOS DATOS DE UNA PERSONA EN UN FICHERO DE MOROSOS O DE SOLVENCIA PATRIMONIAL ES PRECISO QUE HAYA CONTRAÍDO UNA DEUDA VENCIDA, EXIGIBLE Y CIERTA, Y QUE CONSTE EL PREVIO REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 7ª, de 15 de enero de 2016, nº 11/2016, rec. 559/2015, declara que para incluir los datos de una persona en el fichero de solvencia patrimonial es preciso que haya contraído una deuda vencida, exigible y cierta y que conste el previo requerimiento de pago.

B) NORMATIVA REGULADORA: Las resoluciones administrativas de la Agencia Española de Protección de Datos, basadas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), no vinculan a la jurisdicción civil, y debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 29.4 LOPD,  que  establece que " sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos " y el art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

C) DEUDAS AUTÉNTICAS, EXACTAS, VENCIDAS, EXIGIBLES Y CIERTAS: A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD "... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

Por ello, el Tribunal Supremo entiende que la deudas dudosas o no pacíficas no deben conllevar la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, y precisamente en el final del recurso viene reconocer que pudieron existir discrepancias con el cliente en cuanto al importe de la cantidad reclamada, tal como pone de manifiesto la Sentencia de instancia, por lo que dicho motivo impugnatorio debe desestimarse..., doctrina que es de plena aplicación al supuesto enjuiciado en el que existe una manifiesta discusión sobre la deuda, cuya cuantía no es indiferente para fundamentar la legitimidad de la actuación del acreedor, y en este sentido es correcta la cita de la sentencia de la sección 5ª de 23 de mayo y esta discusión es evidente desde el momento en que no coincide la que figura en el registro con la admitida por al apelante en su contestación ni en los conceptos ni en la cuantía, como muy bien dice la sentencia demostrando la prueba que se procedió al pago de las facturas pendientes (pese a los problemas surgidos) y que aquella derivaba en definitiva de la sanción por incumplir el compromiso de permanencia cuya procedencia es discutible, (debido a la patente falta de transparencia sobre dicho concepto), máxime en las condiciones ocurridas en el caso enjuiciado, en las que la parte, tenía problemas en el uso de la línea debido a defectos en el funcionamiento del servicio, justificados con la documental, a través de las llamadas al número 622, sin que sea coherente siquiera el cálculo que hace la apelante en el recurso (folios 165) con el que elabora al contestar a la demanda al folio 65 vuelto, deuda que en gran parte había sido abonada en octubre de 2013 (documento 4 de la demanda).

D) NECESIDAD DE UN PREVIO REQUERIMIENTO DE PAGO: Por otra parte hemos de recordar al respecto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo en sentencias de 29 de enero de 2013, 19 de noviembre de 2014 y 18 de febrero de 2015 para la legitimidad de la actuación del acreedor en este punto que la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, lo que entendemos no se produjo como bien dice la sentencia cuando se verificó la inclusión. La sentencia de 29 de enero, realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD «... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, lo que no se cumple en este caso.

Por otra parte, siendo discutible que hubiese dudas reales sobre la solvencia del actor habida cuenta de los problemas del servicio el pago parcial de facturas y la ruidosa procedencia de la reclamación por el compromiso de permanencia sobre el que no consta fuese convenientemente informado, es manifiesto que tampoco la demandante cumplió el requisito haber requerido personalmente de pago al actor antes de la inclusión. Esta cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2015 en la que señalábamos que “ciñéndonos al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, que es propiamente, el objeto de debate en la litis, es claro que la demandada realizó la inscripción sin que conste el cumplimiento de dicho registro, cuya carga de acreditarlo incumbe al demandado (Sentencia del TS de 21 de octubre de 2014); y en la sentencia de 24 de abril de 2015, dijimos: No atestigua su cumplimiento el documento 9 de la demanda en el que un tercero simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos con motivo de un acuerdo concertado con la demandada un total de 67111 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal, como igualmente tampoco lo es la el documento 10 de la contestación por el que EQUIFAX afirma que no fue devuelta una carta comunicándole la cesión de crédito llevada a cabo entre VODAFONE Y la entidad recurrente. Con ello no se cumple la exigencia de tal requisito, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos y por medios fehacientes de prueba que acrediten tanto el contenido de la comunicación, en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro, como que le fue remitida a su domicilio y las circunstancias de su recepción. En consecuencia se diferencia claramente el supuesto enjuiciado del contemplado por la sentencia del TS de 29 de enero de 2013 que declara probado tal requisito en virtud de hechos constatados que a contrario sensu obligan a adoptar una solución distinta en el presente. Esta sentencia del TS afirma que: " hay constancia en Caja Navarra y en la entidad Gupost de que se realizó el envío, aunque no de la fecha exacta de su recepción, así como que en ese domicilio se recibieron posteriormente telegramas de cuya recepción sí hay constancia, por lo que se estima que la entidad acreedora ha probado, como así le correspondía, la realidad del requerimiento que niega la parte ahora recurrente.....", lo que ocurre en el presente caso con la documental aportada, folios 84 y 85 en la que en esas fechas se certifica la emisión de 4096 y de 112303 recibos entre los que se dice se encuentra el hecho al demandante, del que no hay constancia de su notificación personal.

E) INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES: Respecto de la indemnización de daños morales, la intromisión se ha prolongado por 8 meses en dos ficheros, a los cuales han tenido acceso dos entidades según las consultas efectuadas que justifica la documental. La discusión radica finalmente en orden a la cuantificación los daños morales sufridos en 5.800 euros que el apelante considera excesivos. Nos hallamos ante el resarcimiento de un daño moral impropio (al margen de los daños patrimoniales estrictos que también se acrediten) en el sentido catalogado por la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 que se cuantifica conforme al art 9.3 de la LO atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. Para el cálculo de esta indemnización podemos atender al criterio de la sentencia de TS de 18 de febrero de 2015. En el caso enjuiciado por aquella sentencia se tuvo en cuenta como factores determinantes del daño la incerteza de la deuda (aquí se trataba de una deuda controvertida en el momento de la inclusión), el hecho de que la deuda sea de pequeña cuantía no es factor determinante de la exclusión de los perjuicios morales padecidos, la difusión del nombre del demandante al haber consultado el fichero 4 empresas y las gestiones que hubo de hacer el actor para la cancelación de su datos en el registro, lo que llevó al TS a elevar al indemnización concedida hasta 10.000 euros. En el ahora enjuiciado es clara la ilegitimidad de la actuación del demandado, como hemos visto por otra parte el perjuicio se ha producido en forma similar al detallado por aquella resolución al consultar el fichero dos entidades y también debe evaluarse la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos del accionante en dos registros y no solo en uno, durante este periodo de tiempo. Por todo ello la indemnización concedida en virtud de las circunstancias del caso se acomoda a la que esta Sala fijó en asuntos similar por sentencia de 30 de octubre de 2013, y de fecha 22 de mayo de 2015, y guarda la debida proporcionalidad con la establecida por la sentencia citada del TS de 18 de febrero de los corrientes, teniendo en consideración las circunstancias evaluadas en la misma y las aquí enjuiciadas, todo lo cual obliga al rechazo del último de los motivos y a la confirmación de la sentencia apelada.

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sábado, 19 de marzo de 2016

EL DERECHO A RECLAMAR UNA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS ES UN DERECHO TRANSMISIBLE A LOS HEREDEROS DEL ACCIDENTADO POR SUCESIÓN PROCESAL QUE NO SE EXTINGUE CON SU MUERTE


EL DERECHO A RECLAMAR UNA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS ES UN DERECHO TRANSMISIBLE A LOS HEREDEROS DEL ACCIDENTADO POR SUCESIÓN PROCESAL QUE NO SE EXTINGUE CON SU MUERTE CONFORME AL ARTÍCULO 659 DEL CÓDIGO CIVIL.

A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil de 20 de mayo de 2015, nº 249/2015, rec. 1134/2013, declara que el derecho a reclamar una indemnización de daños y perjuicios, es un derecho transmisible a los herederos que no se extingue con la muerte del accidentado. Existe sucesión procesal, y se reconoce a los sucesores de la víctima de accidente el derecho a reclamar las secuelas o lesiones permanentes sufridas por aquella cuando el perjuicio ha quedado perfectamente determinado, máxime si la acción para reclamarlos ya se ejercitó antes del fallecimiento.

B) HECHOS OBJETO DEL DEBATE: Por la representación de doña Adela se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Terracivil SA, solicitando la cantidad de 122.960, 88 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos a causa de un siniestro imputable a la acción de la demandada.

Una vez admitida a trámite la demanda y contestada la misma, se presentó escrito por la representación de la actora el 29 de octubre de 2009 poniendo en conocimiento del Juzgado el fallecimiento de la demandante. En fecha 7 de septiembre de 2010 se presentó actas de declaración de herederos abintestato otorgada en fecha de 30 junio 2010, en la que se declara como únicos y universales herederos abintestato de doña Adela a sus siete hijos por partes iguales y entre ellos a doña Raimunda, que mediante resolución de fecha 4 noviembre 10, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16. 1 de la Ley, se tiene por persona en nombre y representación de la litigante fallecida, en la misma posición de parte que ocupaba y con todos los efectos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que, tras motivar la responsabilidad en el siniestro de la entidad demandada así como del alcance y cuantificación de los daños sufridos por la actora, estima parcialmente la demanda en atención a que aquella ha fallecido por un motivo ajeno al accidente y los hijos, que le han sucedido, no pueden ser considerados perjudicados en algo que sólo afecta al que padece la secuela sufriendo la limitación y, en su caso, los dolores físicos y morales correspondientes. Es por ello que sólo les concede la indemnización correspondiente a los días en capacitación y días que tardó en curar, que fija en 5928,84 euros.

Frente a esta sentencia recurrió la representación de la actora, sucesora y heredera de doña Adela, solicitando indemnización superior y por ambos conceptos (incapacidad temporal y secuelas), conociendo del recurso de apelación deducido la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que dictó sentencia el 21 diciembre 2012 desestimatoria de aquél.

C) Nuestro ordenamiento jurídico no ampara la tesis según la cual el derecho a exigir indemnización de perjuicios en caso de muerte es de índole patrimonial ingresado en el caudal hereditario de la víctima y transmisible a sus herederos, distinguiendo el Tribunal entre los perjuicios de carácter patrimonial que son transmisibles a los causahabientes, de una parte, y, de otra, el daño moral constituido por el dolor psicofísico que la lesión hace sufrir a la víctima que, aunque compensable económicamente, la acción para su reclamación no es transmisible a sus herederos. Tal sucede en caso de reclamación de secuelas, constitutivas de lesiones permanentes no susceptibles de curación y cuyo resarcimiento tiene un carácter personalísimo y exceptuado de transmisión, por lo que sus sucesores no adquieren la condición de perjudicados.

D) Se denuncia la infracción de los arts. 659 y 661 del CC y en el recurso de casación se alega que no habiendo acontecido la muerte instantánea de la madre de la recurrente, sino después de iniciado el proceso y después de haberle sido calificadas las lesiones y secuelas tras ser dada de alta médica por el médico forense, el derecho a la indemnización de la misma se integró en su patrimonio y se transmitió a sus herederos. Invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en SSTS de 10 de diciembre de 2009 y 13 de septiembre de 2012 . En la primera de ellas se contempla un supuesto en el que los herederos de una persona que había fallecido con posterioridad al accidente de tráfico sufrido por causas ajenas a él reclamaron de dos compañías aseguradoras con carácter solidario la indemnización correspondiente a los daños personales que aquella había sufrido y en dicha sentencia se fija como principio o regla que todas las indemnizaciones, tanto por daños fisiológicos en sentido estricto como por daños patrimoniales vinculados a estos (secuelas, daños morales complementarios y factor de corrección por perjuicios económicos), como por daños no patrimoniales (factor de corrección por incapacidad permanente) y finalistas (en caso de gran invalidez, adaptación de vehículo y vivienda, necesidad de ayuda de otra persona, daños morales a familiares) deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado desde el momento del alta médica, lo que se traduce en que el fallecimiento posterior de la víctima no elimina dicho derecho ni justifica la reclamación de la indemnización ya percibida con fundamento en el enriquecimiento injusto (al existir causa legal para el desplazamiento patrimonial). En el resto de las mencionadas el fallecimiento prematuro de la víctima sí ha de ser valorado como una de las circunstancias a tomar en consideración por el órgano judicial, y ello, por estar expresamente previsto en el punto 9 del Anexo Primero del Baremo, según la cual, las «alteraciones sustanciales» de las circunstancias iniciales pueden dar lugar a una modificación de la indemnización reconocida. La segunda sentencia citada es de Pleno y en ella, con cita de la STS de 10 de diciembre de 2009, se recoge un supuesto en el que los herederos de una víctima de accidente de tráfico, que falleció por causa del mismo a los cinco meses de recibir el alta definitiva, reclaman en dicho concepto la indemnización por la incapacidad temporal del perjudicado y/o por la indemnización básica y los factores de corrección de unas secuelas que ya estaban concretadas a través de un informe del médico forense. Estima que en el presente caso, el perjuicio extrapatrimonial trae causa del accidente, y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a través de un informe del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento, conforme el artículo 659 del CC (EDL 1889/1). Siguiendo la doctrina contenida en la STS de 10 de diciembre de 2009, concluye que el fallecimiento posterior es intranscendente en orden a la procedencia de indemnizar con arreglo al SLV todo lo que corresponda como indemnización básica por secuelas (tanto fisiológicas como estéticas), y por los factores correctores de las lesiones permanentes de perjuicios económicos y de daños morales complementarios.


1. Nos hallamos en presencia de un supuesto de sucesión procesal por causa de la muerte de la parte actora, víctima del accidente cuya indemnización se reclama.

2. En relación con la sucesión procesal hay que señalar (STS 11 julio 2012, Rc. 129/2010) que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico contempla el fallecimiento como única causa de estimación de la personalidad de las personas físicas también lo es, sin duda alguna, que dicha extinción no afecta a la transmisibilidad de los derechos y obligaciones que, sin tener el carácter de personalísimos, pasan a integrar la herencia conforme al fenómeno jurídico de la sucesión mortis causa (artículos 657, 659 y 661 del Código Civil).

3. Siguiendo este discurso lógico la cuestión negada por la sentencia recurrida, y que se nos somete por interés casacional, es si las secuelas o lesiones permanentes que sufrió la víctima, y sobre las que reclamó cuando formuló la demanda, son transmisibles a sus herederos.

4. A tal efecto, y sin perjuicio de la cita que pudiese hacerse de la sentencia de 19 junio 2003, Rc. 3375/1997, resulta categórica para estimar el motivo la doctrina sentada por la sentencia de 10 de diciembre 2009 y 12 septiembre 2012, que recoge el motivo como sentencias de contraste, pues, aunque dictadas en siniestros con origen en accidentes de tráfico tienen perfecto encaje respecto a lo que se debate en el presente.

5. En la sentencia de 12 septiembre 2012 se recoge que "el derecho de la víctima a ser resarcido por las lesiones y daños nace como consecuencia del accidente que causa este menoscabo físico y la determinación de su alcance está en función de la entidad e individualización del daño, según el resultado de la prueba que se practique, que no tiene que ser coincidente con la del informe médico-forense. La consolidación posterior de las lesiones supone lo siguiente: por un lado, que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y que se valoren, a efectos de determinar el importe de la indemnización, en el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. Por otro, que la acción puede ejercitarse puesto que la víctima tiene pleno conocimiento del mismo, por lo que es a partir de entonces cuando comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización (sentencias de Pleno de esta Sala, de 17 de abril de 2007, RC nº 2908/2001 y 2598/2002). De acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y que se valoren, a efectos de determinar el importe de la indemnización, en el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. Por otro, que la acción puede ejercitarse puesto que la víctima tiene pleno conocimiento del mismo, por lo que es a partir de entonces cuando comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización (sentencias de Pleno de esta Sala, de 17 de abril de 2007, RC nº 2908/2001 y 2598/2002).

En el presente caso, el perjuicio extrapatrimonial trae causa del accidente, y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a través de un informe del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento, conforme el artículo 659 del CC. Como señala la sentencia de 10 de diciembre de 2009, a partir de entonces existe una causa legal que legitima el desplazamiento patrimonial a favor del perjudicado de la indemnización por lesiones y secuelas concretadas en el alta definitiva, tratándose de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida".

6. En la presente causa con mayor motivo, pues no se trata sólo del que el alcance real del daño sufrido por la víctima se encontrase perfectamente determinado, al margen de su posterior cuantificación, sino que la acción ya se había ejercitado, si bien el fallecimiento de aquella ha impedido que sea la que perciba la indemnización que como derecho ya había entrado en su patrimonio.

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ES VALIDA LA VENTA DE COSA AJENA REALIZADA POR UN COMUNERO CUANDO EL COMPRADOR CONOCE QUE ES SOLO DE LA CUOTA DEL VENDEDOR EN EL CONDOMINIO



EL TRIBUNAL SUPREMO DECLARA COMO DOCTRINA JURISPRUDENCIAL QUE ES VALIDA LA VENTA DE COSA AJENA REALIZADA POR UN COMUNERO CUANDO EL COMPRADOR CONOCE QUE LA TRANSMISIÓN ES SOLO DE LA CUOTA QUE LE CORRESPONDE AL VENDEDOR EN EL CONDOMINIO, POR LO QUE EXISTE BUENA FE Y NO PROCEDE LA NULIDAD DE LA COMPRAVENTA.

1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil de 3 de noviembre de 2015, nº 619/2015, rec. 1602/2013, reiterando doctrina, declara válida la venta de cosa ajena realizada por un comunero cuando el comprador conoce que la transmisión es sólo de la cuota que corresponde al vendedor en el condominio. Sería nula si hubiera hecho creer al comprador que ostenta la autorización de la totalidad de los comuneros, siendo incierto.

2º) HECHOS  OBJETO DE LA LITIS: La parte actora a través del presente procedimiento ejercita una acción declarativa solicitando que se declare la nulidad de la compraventa suscrita entre los litigantes en fecha 9 de junio de 2.006, al ser ineficaz el título de compraventa por haber sido transmitidos los bienes por el actor sin consentimiento del resto de herederos cuando se trataba de bienes pertenecientes a la herencia yacente, al haber sido declarada la rescisión por lesión de la partición de la herencia llevada a cabo entre los litigantes y sus hermanos por sentencia de la AP de Cantabria de fecha 20 de mayo de 2.009. Solicita que se condene a la demandada a restituir los bienes a la herencia yacente y que el actor proceda a la devolución del precio obtenido con la venta: así mismo insta la nulidad y cancelación de las inscripciones registrales que la demandada ha efectuado a su nombre en el Registro de la Propiedad de las fincas de la compraventa.

La parte demandada se opone alegando que la compraventa es plenamente válida por tener la facultad de disponer de los mismos el actor, puesto que la sentencia que declara la rescisión por lesión de la herencia establece la opción de mantener la validez de la misma mediante el abono de la indemnización fijada en aquella con el fin de solventar la lesión causada al heredero que promovió el procedimiento de rescisión por lesión, D. Teodulfo, hermano de los hoy litigantes. Que habiendo optado la demandada por el abono de tal indemnización la partición de la herencia quedará incólume, y por tanto, el actor podía disponer plenamente de los bienes que le fueron adjudicados en aquella, siendo válida la compraventa.

3º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil de 3 de noviembre de 2015, nº 619/2015, declarara que sobre la venta de una cuota indivisa de un bien, sin autorización del resto de los comuneros, se ha pronunciado reiteradamente la Sala Primera del TS, y recientemente con un carácter de unificación de doctrina, como veremos, estableciendo la procedencia de aceptar el carácter puramente consensual y generador de obligaciones.

En el presente caso la compradora conocía que solo se le vendía la mitad indivisa, por lo que en ningún momento se sorprendió su buena fe.

La sentencia del TS de 28 de marzo de 2012, rec: 1081/2007, declaró que ante la falta de consentimiento de los comuneros solo afronta la nulidad cuando el vendedor hace creer al comprador que ostenta la autorización de la totalidad de los comuneros, siendo incierto, pero abandona un remedio tan drástico cuando el comprador conoce que la transmisión solo es de la cuota que corresponde al vendedor en el condominio. Declarando la sentencia citada de esta Sala que "en consecuencia, concurren en este asunto las circunstancias que determinan, frente al efecto más radical de la nulidad, la procedencia de aceptar el carácter puramente consensual y generador de obligaciones en que se basa el criterio jurisprudencial que declara la validez de la venta de cosa ajena (STS de 7 de marzo de 1997, RC n.º 307/1993 ), con los efectos a que dé lugar, pues no impide el ejercicio de acciones reivindicatorias, de indemnización, de resolución o de saneamiento por quienes se vean afectados". En el mismo sentido, la sentencia del TS de 15 de enero de 2013, rec. 1578/2009.

4º) CONCLUSIÓN:  Por lo expuesto es preciso declarar que no procede la nulidad de la escritura de venta, dado que la transmisión de la mitad indivisa se hizo de común acuerdo tras la partición, entre los dos únicos comuneros. Es más, el contrato de compraventa de parte de una propiedad siempre tiene efectos, al menos, obligacionales entre los contratantes.

El Tribunal Supremo ratifica como doctrina jurisprudencial la referida en la sentencia de la Sala 1ª del TS, antes citada, de 28 de marzo de 2012, en el sentido de que ante la falta de consentimiento de los comuneros solo afronta la nulidad cuando el vendedor hace creer al comprador que ostenta la autorización de la totalidad de los comuneros, siendo incierto, pero abandona un remedio tan drástico cuando el comprador conoce que la transmisión solo es de la cuota que corresponde al vendedor en el condominio. En consecuencia, concurren las circunstancias que determinan, frente al efecto más radical de la nulidad, la procedencia de aceptar el carácter puramente consensual y generador de obligaciones en que se basa el criterio jurisprudencial que declara la validez de la venta de cosa ajena. 

Se ratifica por esta STS como doctrina jurisprudencial la referida en la sentencia de esta Sala, antes citada, de 28 de marzo de 2012, en el sentido de que ante la falta de consentimiento de los comuneros solo afronta la nulidad cuando el vendedor hace creer al comprador que ostenta la autorización de la totalidad de los comuneros, siendo incierto, pero abandona un remedio tan drástico cuando el comprador conoce que la transmisión solo es de la cuota que corresponde al vendedor en el condominio. En consecuencia, concurren las circunstancias que determinan, frente al efecto más radical de la nulidad, la procedencia de aceptar el carácter puramente consensual y generador de obligaciones en que se basa el criterio jurisprudencial que declara la validez de la venta de cosa ajena.

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domingo, 13 de marzo de 2016

ELEMENTOS DEL DELITO LEVE DE RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD O SUS AGENTES EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES


REQUISITOS JURISPRUDENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE UN DELITO LEVE DE RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD O A SUS AGENTES EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES.

1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 3 de febrero de 2016, nº 45/2016, rec. 783/2015,  establece los elementos del delito leve de resistencia o desobediencia grave a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, en la nueva redacción del artículo 556 del Código Penal.  Se exige que la resistencia o la desobediencia sean graves.

2º) El nuevo artículo 556 del Código Penal  establece que:

“1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el art. 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses”.

Y el artículo 550 del Código Penal  establece que:

“1. Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas.

2. Los atentados serán castigados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos.

3. No obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones locales, del Consejo General del Poder Judicial, Magistrado del Tribunal Constitucional, juez, magistrado o miembro del Ministerio Fiscal, se impondrá la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses”.

3º) ANTECEDENTES DE HECHO: Que en fecha 06.05.2009, hacia las 00:05 horas aproximadamente, dos agentes de la policía nacional, llevaban a cabo tareas propias de servicio policial, por la zona centro de la ciudad de Cuenca, sin uniforme reglamentario y con un vehículo sin distintivos de policía.

A) Que, en un momento determinado, dichos Agentes observaron, en la calle Fermín Caballero esquina con calle Ramón y Cajal de esta capital, a un joven que, sin autorización alguna, estaba realizando una pintada con spray, (graffiti), en un inmueble situado en dicho lugar, y que afeaba estéticamente el inmueble. Que a la vista de lo indicado en el anterior hecho probado, (y puesto que se estaban produciendo en Cuenca muchas pintadas con spray, (tipo graffiti), los Agentes de la Autoridad pararon el vehículo y salieron del mismo para identificar al joven.

Que, ante ello, el joven salió corriendo hacia la calle Jorge Torner de esta capital. El Agente de la Policía Nacional D. Jaime, comenzó a perseguir al chico gritándole: Alto Policía; expresión que D. Fabio escuchó perfectamente, pero siguió corriendo con la simple intención de huir y para no ser atrapado. El otro Agente, seguía al joven con el vehículo; intentando cortarle el paso en la calle Jorge Torner, si bien el chico giró hacia la calle Teruel. El joven logró zafarse de los Agentes en varias ocasiones; pero, finalmente, fue alcanzado. Ante los intentos del joven por escapar, incluso una vez cogido por los Policías, los Agentes tuvieron que reducirlo, viéndose obligados a utilizar la fuerza mínima imprescindible para ello, con el único fin de que no huyese. El joven finalmente, (y después de llegar refuerzos policiales a los que más adelante se hará mención; momento éste en el que se le pusieron los grilletes), fue trasladado a efectos de identificación al Colegio en el que residía; resultando ser D. Fabio, sin antecedentes penales y ya circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia. Finalmente no se procedió a su detención. Los Agentes recogieron dos botes de pintura, en spray, del lugar en el que se había producido el suceso.

B) Que cuando los dos Agentes ya citados de la Autoridad reducían al joven, (a D. Fabio), aparecieron dos mujeres en ese lugar; en concreto, Dª. Amanda, (sin antecedentes penales y debidamente circunstanciada en el encabezamiento de la presente Sentencia), y Dª. Sabina, (sin antecedentes penales e igualmente circunstanciada en el encabezamiento de la presente Resolución). Ellas se dirigieron verbalmente a D. Gumersindo y a D. Jaime recriminándoles su forma de actuar, increpándoles y entorpeciendo la labor policial.

Que, al estar entorpeciendo las mujeres la labor policial, D. Gumersindo, (Agente n° NUM000), se identificó como Policía ante ellas y les ordenó que se apartasen; conociendo las chicas en ese preciso momento, por la manifestación del Policía, la cualidad de su interlocutor de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El referido Agente de la Autoridad trató de apartar a las dos jóvenes reiteradamente, y comenzó a empujarlas con una de sus manos para dicho fin; haciendo ellas caso omiso e increpando a los Policías, (pues pretendían que dejaran de actuar contra D. Fabio), e incluso empujando ambas con sus manos al citado Agente n° NUM000 para, así, tratar de impedir que las apartase del lugar. Dª. Amanda era la más insistente en la referida actuación.

Que ante la indicada actitud de Dª. Amanda y Dª. Sabina, y puesto que ellas no abandonaban dicha comportamiento, fueron reducidas por el Agente NUM000, (quien se vio obligado a utilizar la fuerza mínima imprescindible para ello por la insistente renuencia y oposición de las chicas para abandonar el lugar; impidiendo al Agente realizar sus funciones oficiales), y detenidas.

D) Que los Agentes de la Autoridad D. Gumersindo, ( NUM000), y D. Jaime, (NUM001), tuvieron que pedir refuerzos policiales ante la situación que se creó.

Que cuando llegaron los refuerzos policiales, los nuevos Agentes de la Autoridad que aparecieron en el lugar pusieron los grilletes a Dª. Amanda y a Dª. Sabina; siendo trasladadas por esos nuevos Agentes a dependencias policiales.

Que el Agente de la Autoridad D. Gumersindo, (n° NUM000), como consecuencia de la actuación de Dª. Amanda, (quien, como ya se ha dicho, con sus manos trataba de impedir insistentemente que el citado Agente de la Autoridad la apartase del lugar de los hechos), sufrió heridas, (consistentes en hematoma en muñeca derecha), que precisaron una simple primera asistencia facultativa y por las que no estuvo impedido para realizar sus actividades habituales ni presenta secuelas. El Agente NUM000 no sufrió herida alguna como consecuencia de la actuación de Dª. Sabina. El Agente NUM001 no sufrió herida alguna como consecuencia de la actuación de Dª. Amanda y de Dª. Sabina.

El policía nacional NO efectúa reclamación alguna; habiendo renunciado a todo lo que le pudiera corresponder.

4º) OBJETO DEL RECURSO DE CASACION: El Tribunal Supremo entiende que solo puede verificar si en la sentencia impugnada se ha efectuado una correcta subsunción de los hechos en el precepto penal que se aplica, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

Alega la recurrente, aunque no lo desarrolla, que no se ha apreciado una actuación firme y contumaz de oposición al ejercicio de la labor policial. Aunque los términos empleados parecen referirse más bien a los casos de desobediencia, lo cierto es que ponen de relieve la necesidad de apreciar una cierta gravedad en la conducta para que pueda valorarse como delictiva, pues en la situación legal anterior a la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, todavía era posible la condena por una falta contra el orden público en los casos más leves.

Vigentes aquellos preceptos, las conductas de menor entidad que implicaran una resistencia , activa o pasiva, a la acción legítima de los agentes de la autoridad, eran consideradas como constitutivas de una falta contra el orden público del artículo 634, en el que se castigaba con la pena de multa de diez a sesenta días a quienes faltaren al respecto y consideración debida a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones.

En el caso, según los hechos probados, la conducta de las dos acusadas por estos hechos, una vez que los agentes de policía se identificaron al entorpecer ellas su actuación policial, consistió en que, una vez que uno de los agentes les ordenó que se apartaran, y para conseguirlo "comenzó a empujarlas con una de sus manos para dicho fin", ellas hicieron "caso omiso e increpando a los policías, (pues pretendían que dejaran de actuar contra D. Fabio), e incluso empujando ambas con sus manos al citado agente nº NUM000 para, así, tratar de impedir que las apartase del lugar". Esa forma de comportarse, en una situación en la que, desde puntos de vista objetivos, no consta que los agentes incurrieran en un exceso reprobable, es contraria a las normas de convivencia y encuentra su sanción en el artículo 634, en la medida en que la perturbación de la labor policial increpando a los agentes puede ser valorada como una falta de respeto y consideración a los mismos en el ejercicio de sus funciones o, incluso, como una desobediencia leve a sus indicaciones. Pero en el caso no alcanzan la intensidad necesaria para ser considerados constitutivos de delito, en cuanto que la recurrente se limitó a reaccionar contra la acción, legítima, del agente, con un empujón en sentido contrario, que no consta que tuviera una especial entidad.

Sin embargo, para que proceda la condena en la actualidad, una vez que esta clase de infracciones penales ha desaparecido del Código Penal tras la entrada en vigor de la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, es preciso que lo que antes era constitutivo de falta sea todavía constitutivo de delito leve, al menos, pues en otro caso habría que entender que la reforma ha despenalizado esa clase de comportamiento, al no figurar su descripción en ninguno de los preceptos vigentes del actual Código Penal.

Y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que la nueva redacción del artículo 556 del Código castiga, como delito menos grave, con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, a los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Al contrario de lo que ocurría en la redacción anterior de este precepto, se exige ahora que la resistencia o la desobediencia sean graves, lo que, ya hemos dicho, no se aprecia en el caso.

Y castiga también, como delito leve, con pena de multa de uno a tres meses, la falta de respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones. Se recoge así la conducta descrita en el anterior artículo 634, pero sin que se haga mención alguna a la desobediencia leve, ni tampoco a aquel comportamiento cuando se dirige contra los agentes de la autoridad.

La supresión de la mención a éstos no puede considerarse irrelevante, no solo porque aparecía expresamente en la legislación derogada, sino, además, porque en otros preceptos del mismo capítulo se mantiene, tal como ocurre en los artículos 550, 551.3º, 554.2 y 556.1. Y no puede extenderse a los efectos de determinar la conducta típica, por razones obvias, derivadas de la prohibición de la analogía in peius, la mención que se hace a la autoridad para comprender en ella también a sus agentes.

Por otro lado, la Ley Orgánica nº 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la seguridad ciudadana, contempla entre las infracciones graves en el artículo 36.6, la desobediencia o la resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, previendo una sanción de multa entre 601 y 30.000 euros; y como infracción leve, castigada con multa desde 100 hasta 600 euros, las faltas de respeto y consideración a miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad, cuando no sean constitutivas de infracción penal.

En consecuencia, ha de concluirse que la resistencia y la desobediencia que no revistan un carácter grave, no serían constitutivas de delito cuando se cometan en relación con los agentes de la autoridad, constituyendo solo, y en su caso, una infracción administrativa contemplada en la LO 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana.

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NULIDAD DE UNA SENTENCIA PENAL POR DICTARSE CON AUSENCIA DE IMPARCIALIDAD JUDICIAL POR MAGISTRADO QUE CONOCIÓ RECURSOS PREVIOS



NULIDAD DE ACTUACIONES EN UN PROCESO PENAL POR DICTARSE UNA SENTENCIA POR MAGISTRADO QUE HA TENIDO PREVIO CONOCIMIENTO DEL PROCESO DE INSTRUCCIÓN, DECLARÁNDOSE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA Y LA REPETICIÓN DEL JUICIO, POR AUSENCIA DE UN JUEZ IMPARCIAL.  

1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª de 3 febrero 2016, nº 53/2016, rec. 10629/2015, declara la nulidad de las actuaciones y de la sentencia dictada por ausencia de un juez imparcial.

El derecho a un juez imparcial requiere de una imparcialidad subjetiva (que el juez no haya mantenido relaciones indebidas con las partes), y objetiva, referida al objeto del proceso, (que el juez no haya tenido un contacto previo con el "thema decidendi" y, por tanto se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo).

2º) DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL: El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10.

El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

A) El Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ).

B) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra», (STC 38/2003, de 27 de febrero).

C) El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas (STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero contra España).

D) La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas».

Dice en su STC núm. 149/2013, de 9 de septiembre de 2013 que: "dentro del concepto de imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidenci sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9). Con tal condición se "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre, FJ 2). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor"( STC 11/20'00, de 17 de enero, FJ 4).

El mecanismo de la abstención permite que se aparte del conocimiento de un asunto el juez que pueda resultar mediatizado por convicciones previas y el de recusación confiere a la parte la posibilidad de instar tal apartamiento si estima que el juzgador ya tiene formado un previo juicio sobre la culpabilidad del acusado.

3º) Veamos ahora la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son plantados en tal investigación preliminar, que (como es sabido) dirige el juez de instrucción.

A tal efecto, hemos dicho (ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

A) En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado (STC 38/2003, de 27 de febrero).

B) Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

C) Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

D) Aún así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo, en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues «dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral».

E) Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

4º) Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar (SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, o 170/1993, de 27 de mayo). Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían (STC 52/2001, de 26 de febrero). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre).

A pesar de alguna otra resolución judicial, la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

5º) Desde el plano formal, no basta con señalar que lo dicho en la revocatoria, lo ha sido a los meros efectos de resolver la interlocutoria. La STS 448/2008, de 10 de julio, ya advierte que «de poco o de nada habrán de servir, a los efectos aquí examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos digan y proclamen reiteradamente que lo allí acordado solo vale a los fines de tal recurso, ya que ciertamente no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; de esta manera, se habla de posibles responsables, carácter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta así para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando que el proceso continúe, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se está resolviendo y también para condenar en sentencia al acusado, quedando así contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente».

Si bastara semejante formalismo, lo que se produciría es una notable disminución del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, pues verían mermada la capacidad de análisis de un recurso, con tal de no comprometer el Tribunal superior su imparcialidad objetiva.

6º) A veces, doctrina reiterada de por la Sala Segunda del TS impide su alegación como cuestión nueva en el recurso de casación. Empero, este punto de vista ha ser matizado, y como es de ver en un precedente (STS 1084/2003, de 18 de julio), afirmaba el TS que «es cierto que, como resalta el Ministerio Fiscal, los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron hacerlo. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo».

Sin embargo, en el caso tratado por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª de 3 febrero 2016, nº 53/2016, la cuestión no era nueva, pues se suscitó con anterioridad a la celebración del juicio oral, lo que supone una total corrección en este apartado formal por parte de la dirección letrada de la defensa.

7º)  La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª de 3 febrero 2016, nº 53/2016, declara que los jueces que revisan una resolución judicial tan sustancial en la instrucción como es el auto de procesamiento, debiendo las diversas secciones de las Audiencias cruzarse este tipo de asuntos, para que unas resuelvan todo lo concerniente a las resoluciones interlocutorias de la instrucción sumarial, y otras, hagan lo propio con respecto al enjuiciamiento. Y en los casos de Sección única, arbitrarse los medios orgánicos necesarios para que sean otros magistrados quienes enjuicien las causas, sin haber tomado contacto invalidante con la instrucción sumarial.

La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y la del TEDH impiden que magistrados que han tomado dicho conocimiento de la instrucción, con la entidad y características de lo puesto de manifiesto, puedan entrar a enjuiciar una causa penal sin haber perdido la garantía de la imparcialidad objetiva, que es la primera característica de todo juicio que se celebre con todas las garantías, exigencia constitucional proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Siendo ello así en el caso enjuiciado, procede la estimación del motivo, y sin necesidad del estudio de los restantes, anular la sentencia dictada por vulneración del derecho al juez imparcial, en su vertiente objetiva, ordenando la repetición del juicio, con distintos magistrados a quien no les afecte tal óbice constitucional.

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