martes, 30 de agosto de 2016

Por acoso laboral o por mobbing se entiende aquella presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración



A) Siguiendo el concepto uniformado de mobbing, aceptado ya en múltiples sentencias (S.J. S. núm. 2 de Girona de 17-9-02, S.J.S. núm. 12 de Barcelona de 16-12-02, S.J.S. núm. 7 de Murcia de 7-3-03, S.J.S. núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife de 31-3-03, STSJ País Vasco 28-11-03, S.J.S núm. 3 de Girona de 20-2-04, STSJ Andalucía (Granada) 9-9-03, TSJ Galicia en fecha 16-1-04,.... o las más recientes STSJ Castilla La Mancha 15-5-08, STSJ País Vasco 30-6-08, STSJ Islas Canarias/Tenerife 10-7-08, STSJ Andalucía/Sevilla 22-7-08 y 30-9-08, STSJ Castilla La Mancha 15-10-08, TSJ Andalucía/Sevilla 3-2-09) por mobbing se entiende aquella presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.

B) Analizando esta terminología, en sus requisitos conceptuales, puede decirse lo siguiente:

1.- Presión.- Para que podamos hablar de mobbing , es necesario que se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión.

Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque. Es irrelevante a efectos de afirmar la existencia de presión que ésta haya llegado a generar o no, bajas laborales en la víctima, u otros estigmas, pues ello tiene aquí un carácter accesorio; tiene importancia y mucha, para otras vertientes del problema como es la prueba, o la cuantificación de la indemnización resarcitoria, pero no para afirmar que ha existido un ataque a la persona. Si ha existido dicho ataque sobre la víctima -y se reúnen el resto de los requisitos que se analizan a continuación-, se habrá producido una presión laboral tendenciosa.

La contundencia semántica anterior, obliga así a descartar supuestos de roces laborales que por su nimiedad, no pueden ser aquí incardinados; la presión requiere un comportamiento severo, con peso específico propio, y por ende una simple broma -incluso de mal gusto- no quedaría aquí incluida.

Tampoco quedarían incluidos los supuestos que podríamos denominar de presión frustrada o en grado de tentativa, en los que el sujeto destinatario -por los motivos que sean- no llega a sentir la misma. El mobbing exige una víctima, un presionado, porque si éste no existe, lo único que tendremos será un comportamiento malintencionado, o maledicente por parte del sujeto activo, pero no una presión.

La presión puede ser explícita o implícita. Tanto si ésta se produce mediante malas palabras, como si se produce mediante miradas, risas, o "dándose la vuelta", estamos ante una presión, y en este sentido no se debe olvidar que una de las formas más efectivas del mobbing , es hacer el vacío a la víctima.

La presión normalmente es sin contacto físico, pero también puede darse el caso de que sea con contacto físico. Actitudes repetidas de un trabajador sobre otro, como puede ser el estirón de orejas respecto a quien es objeto de mofa por las mismas, el pisotón o la "colleja" diaria a quien se le dice que está siempre en medio, u otras conductas similares, entran de lleno en lo que es presión, y por lo tanto pueden dar lugar a mobbing . Elmobbing físico existe, y tiene que estar previsto en la normativa, y en la mente del jurista.

2.- Laboral.- La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo, entendida en sentido amplio (trabajadores por cuenta ajena, funcionarios, estatutarios), y en el lugar de trabajo.

Que sea consecuencia de la actividad laboral, implica que sea cometida por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir, por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente dependan de otra entidad. El ejemplo a tener en cuenta en este sentido es el de los trabajadores de empresas de trabajo temporal; éstos, en el desempeño de su trabajo dependen de la empresa usuaria, y en esa situación pueden y deben ser objeto de control al respecto por ella.

Pero también el supuesto de trabajadores de otras empresas con las que se presta servicios, pues siempre que la empresa de la víctima tenga capacidad de reacción, se le exigirá ésta al amparo del deber de preservación de la integridad física de los trabajadores (art.4-2-d ET) y del deber de preservación de su intimidad y consideración debida a su dignidad (art.4-2-e ET).

Que la presión se realice en el lugar de trabajo, supone un límite geográfico a su comisión. La razón de ser de ello radica, en que fuera de la empresa la persona tiene una mayor libertad, tanto de reacción, como para su elusión; pero también, en que fuera del lugar de trabajo -fuera del ámbito de organización y dirección-, la capacidad de supervisión empresarial y reacción, disminuye drásticamente.

3.- Tendenciosa.- Es sin duda el requisito más importante; es el requisito que adjetiva toda la expresión; y es el requisito que conceptúa más nítidamente cuál es el problema al que nos enfrentamos: la no admisibilidad por la conciencia social de dicha presión laboral.

La tendenciosidad, tanto en su vertiente finalista, como en su vertiente de comportamiento abyecto, se convierte en la columna vertebral del mobbing.

Tendenciosidad en su acepción finalista, significa que la presión laboral "tiende a", o dicho de otra forma que responde a un plan.

Dicho plan, puede ser explícito o implícito. Es decir habrá casos en los que el mismo sea manifestado al sujeto pasivo mediante frases como "te voy/vamos a hacer la vida imposible", "si no te vas, te arrepentirás", etc. En estos casos tenemos la constatación expresa de que existe un plan que responde a una finalidad manifestada. Pero ello no siempre es así; en ocasiones la víctima no es comunicada de dicha finalidad, sino que ve un cambio de actitud cuyo origen desconoce o simplemente intuye, pero sobre el que nadie le da certeza. El carácter explícito o implícito de dicho plan, es indiferente, pues lo relevante es su existencia. Obviamente que ante una transmisión pública de dicho ardid, la víctima tendrá la constatación de lo que sospechaba, y puede conseguir más fácilmente algún tipo de prueba para su acreditación posterior. Pero insisto, aunque no sea así, la existencia de un plan, o en otras palabras la existencia de un comportamiento alineado en un plan de sistemático hostigamiento, será una cuestión de prueba, y como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios de mobbing que se le presenten, con lo que la existencia del mismo siempre será una conclusión y no una premisa.

Dicho plan requiere de una permanencia en el tiempo. Para que se pueda hablar de un comportamiento "tendente a", es necesario que tales manifestaciones de voluntad se repitan a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una situación de mobbing.

En este punto parece importante rechazar de forma franca la exigencia temporal de uno de los pioneros en la divulgación del mobbing, Heinz L. Para el profesor Heinz, era necesario que se tratase de una conducta repetida de forma sistemática y recurrente -al menos una vez por semana- y durante un tiempo prolongado -más de seis meses-. Pero esto era una valoración clínica, es decir, de la de la depresión reactiva a conflicto laboral en los casos patológicos, y no del mobbing. Por otro lado, y dejando a un lado que no existiría ningún caso de mobbing prácticamente por su gran dificultad probatoria ante los Tribunales, dicha exigencia temporal es arbitraria e injustificada. Arbitraria porque es un plazo de tiempo que no responde a razonamiento alguno, o acaso dicha conducta de acoso psíquico deja de ser mobbing por el hecho de que durante una semana la víctima haya dejado de ser el punto de atención de los hostigadores, o porque dicho comportamiento sólo haya perdurado cinco meses -seguramente por no haber aguantado más la víctima-. Pero además de arbitraria, es injustificada respecto a la víctima; ¿por qué debemos obligar al sujeto pasivo que aguante tanto tiempo para poder decir que hay mobbing y consecuentemente sancionarlo? ¿hasta qué punto esta concepción no llega a ser finalmente cómplice de la situación que se genera por haber impedido la labor preventiva? En fin, una cosa es que se lleguen a apreciar casos especialmente graves o finales de mobbing, y otra cosa es decir que hasta que no se llega a ese punto, no estamos ante una situación de mobbing. La presión laboral tendenciosa se produce tras un cierto tiempo que requiere todo plan, pero sin necesidad de un tiempo concreto.

Dicho plan precisa de una reiteración de comportamientos. Ya se ha expresado que una de las diferencias entre el conflicto laboral simple y el mobbing, es que el primero es puntual y el segundo reiterado; y que por otro lado se rechazan exigencias numéricas de justificación nunca explicadas, como que el mismo se lleve a cabo, al menos una vez por semana. La reiteración de comportamientos no es más que la consecuencia lógica de un plan, de una actitud tendente a un resultado, pero será en el caso concreto, y sólo en él, donde se analizará esa reiteración de comportamientos como evidenciadores de dicho fin.

Dicho plan evidencia que el mobbing es doloso. El mobbing es un conjunto de comportamientos destinados a un fin, y esos comportamientos se realizan consciente y voluntariamente. Independiente de que su origen sea accidental o empresarialmente ordenado, iniciado éste, nos encontramos ante un comportamiento reiterado, sistematizado, del que es consciente el sujeto activo, y que pese a ello lo mantiene voluntariamente. Otra cosa es que el sujeto activo no crea que esté haciendo nada ilegal, sino ejerciendo su trabajo de forma diligente; pero esta creencia, que por otro lado es muy frecuente, no exonera de que tal conducta, precisamente por ser finalista, se realice de forma consciente y voluntariamente, es decir, de forma dolosa.

Se rechaza de esta manera la concepción objetiva del mobbing excluyente de la intención, por transposición de las definiciones de acoso de la Ley 62/2003 (acoso discriminatorio), o las del acoso sexual y acoso por razón de sexo de la Ley Orgánica 3/2007, y del estilo "cualquier comportamiento, verbal o físico, que produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

La proximidad terminológica de la expresión acoso moral, con las ahora enunciadas, proviene de haber tenido éxito la traducción del francés (harcèlement moral), y no del inglés (mobbing ), pero esa proximidad terminológica no debe confundir en una proximidad de figuras jurídicas, que son muy diferentes.

El mobbing no es un accidente; el mobbing no es algo ajeno a la conciencia y voluntad del sujeto activo, y entenderlo así como un mero resultado de una conducta acaecida en la empresa, se sobre-entiende que para facilitar su prueba, sólo provoca re- victimizar a la víctima de una conducta intencionada.

El mobbing es doloso, y este dolo no tiene por qué acreditarse con la confesión del sujeto activo; bastará (como ocurre con otras figuras jurídicas como el ensañamiento) que se desprenda de los hechos acaecidos, y a ello se refiere el apartado siguiente.

Tendenciosidad en su vertiente de comportamiento abyecto, significa que no es admisible por la conciencia social el resultado que se busca con dicha presión laboral.

Desbriznar los supuestos en los que concurre tal comportamiento tendencioso, de aquellos otros en los que no concurre, obliga a profundizar en el objeto final del mobbing.

Para muchos autores lo que se pretende con el mobbing es provocar el vacío al trabajador, en la idea de que no lo resistirá psicológicamente y así se marchará de la empresa.

Para otros autores lo tendencioso del mobbing es que busca dañar la salud psicológica del trabajador; una vez más estamos muy cerca de qué es la tendenciosidad, pero en puridad el mobbing no busca el daño por el daño, busca que ese daño genere un resultado.

Existen otros pronunciamientos, pero la esencia del mobbing, la tendenciosidad de este comportamiento abyecto, es la búsqueda de la autoeliminación del trabajador (abandono laboral o en su defecto la baja médica) mediante su denigración. Este elemento teleológico, me parece fundamental tenerlo siempre presente en toda definición de mobbing, pues si algo caracteriza a éste es el objetivo: que la persona se elimine laboralmente, mediante su ataque psicológico. De aquí se extrae, que el repudio por parte de la conciencia social laboral, deriva de dos vías: por buscar la autoeliminación de un trabajador, como por realizarlo mediante su denigración laboral.

- La autoeliminación laboral, entendida como aquella decisión del trabajador, tomada tras haberse exteriorizado una realidad, que conlleva la renuncia a su desarrollo como tal (abandono de la empresa, baja médica, traslado de puesto, no hacer reclamaciones...), es su aspecto esencial, su "FIN"- con dolo directo o dolo eventual-, y es especialmente repugnante para la moral social colectiva, tanto por las consecuencias que tiene para la víctima, como por su cobardía. En lugar de plantear el conflicto de forma que se resuelva con las reglas laborales vigentes (indemnización por despido improcedente, acuerdo pactado para la extinción de la relación laboral...etc.), se busca alcanzar un acto unilateral del adversario, con la obvia pretensión de sortear su amparo legal. Una vez que es el propio sujeto pasivo de la presión, quien solicita el abandono del puesto de trabajo -definitivo o médico-, el objetivo se ha cumplido, y el fraude a la ley se ha consumado.

En los tribunales de justicia se suele alegar como defensa, que lo que existía era una presión laboral tendente a la diligencia del trabajador; que sea eso, o que sea una presión laboral tendente a la autoeliminación del trabajador (que es el fin del mobbing), lo determinará el mecanismo empleado.

- La denigración laboral, es la herramienta o "mecanismo" para alcanzar el objetivo antedicho en el mobbing. El concepto de denigración laboral es más amplio que la referencia supraescrita del vacío laboral, pues entiendo que comprende mejor todos los supuestos posibles de tendenciosidad, los cuales no siempre pasan por el mecanismo del vacío laboral. A su vez la utilización de la denigración laboral, es una acepción que se queda en la esfera laboral, con lo que también me parece más ajustada que las referencias a la patología de la víctima (búsqueda del daño psicológico), la cual puede llegar a producirse o no.
La denigración laboral, la ofensa severa de la opinión o fama de alguien, es el mecanismo, y con él se cierra el círculo de lo que es la quiebra de un derecho fundamental constitucional: la integridad moral (art. 15 C.E.), entendido como el derecho de toda persona, por el hecho de serlo, a desarrollarse libremente en su actividad, quedando protegido frente a comportamientos que transmitan sensación de envilecimiento o humillación.

Resumiendo todo lo anterior en una sola frase, esta sería: Mobbing es la presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.

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La aplicación del principio de proporcionalidad en las sanciones administrativas de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias y el Decreto 142/2010 de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística de Alojamiento


1º) El artículo 79.2.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que establece  que las multas  graves de  impondrán en la siguiente  escala: “En las graves: entre 1.501 y 30.000 euros”. Y en la aplicación de dichas sanciones la administración autonómica de canarias debe de aplicar  el principio de proporcionalidad y motivar la  cuantía del importe de dicha sanción a los establecimientos   que desarrollen una actividad turística sin licencia.

A) Pues como declaró la sentencia de 28 de mayo de 2007, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), Sección 2ª, nº 139/2007, recurso 128/2004:

“Respecto a la cuantía de la infracción procede moderarla de conformidad con el principio de proporcionalidad, dentro de los parámetros establecidos en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, atendiendo para su imposición, de conformidad con el artículo 79.2c) de la Ley 7/1995 a" la naturaleza de la infracción, los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística , la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate y las repercusiones para el resto del sector."

En el presente caso, en el expediente se realizaron varias actas de inspección pero no se ha valorado la posición del infractor en el mercado, la categoría de los establecimientos o las repercusiones en el sector, por lo que procede moderar la multa reduciéndola al mínimo 1.500 euros al no haberse justificado dato alguno respecto a perjuicios, trascendencia, reincidencia, intencionalidad especulativa, etc.

B) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, de 11 de septiembre de 2009, nº 171/2009, rec. 276/2006, declaró que:

“Otra cosa es la posible vulneración del principio de proporcionalidad. Al respecto, esta Sala detecta dicha vulneración en una doble vía:

En cuanto a la motivación o explicación de la imposición de la sanción de multa en una determinada extensión.

Esta Sala ha considerado vulnerado dicho principio cuando no se motivan o explican las razones del proceso de individualización, siguiendo así la doctrina del Tribunal Supremo que considera que el control judicial se extiende a los elementos que determinan la imposición de la sanción en una determinada cuantía por vía del control sobre la aplicación de principio de proporcionalidad del artículo 131 de la LJRJPAC, incluido con el carácter de legislación básica, como uno de los principios de la potestad sancionadora.

En el caso, considera este Tribunal que se vulnera el principio de proporcionalidad por cuanto no existe una motivación adaptada a las circunstancias particulares del caso, que es la motivación exigida en el control judicial del cumplimiento del principio en ejercicio de la potestad sancionadora.
El artículo 79.2, en lo que respecta a las sanciones de multa, señala en su párrafo final que "Para su imposición se atenderá a la naturaleza de la infracción, los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística , la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate y las repercusiones para el resto del sector".

Es decir, establece un conjunto de criterios o parámetros en el proceso de individualización a los efectos de cumplir la justificación de la adecuación entre gravedad del hecho constitutivo y sanción aplicada, que exige a la Administración actuante el necesario esfuerzo explicativo, no de forma genérica o abstracta, a modo de fórmula de estilo, sino en relación a las circunstancias del caso concreto. Y en el que nos ocupa, la Orden Departamental que pone fin al expediente se limita a señalar que en el momento de ponderar la sanción se han tenido en cuenta el principio de proporcionalidad del artículo 131 de la LRJPAC y los criterios del artículo 79.2 de la LOTC, es decir, sin una sola referencia al caso concreto.

Entendemos, por ello, que se incumplió la obligación de motivación en lo que se refiere a la sanción impuesta, y que, al igual que hemos proclamado en otras muchas ocasiones, ello debe llevar a la estimación del recurso en este particular con rebaja de dicha sanción al mínimo del grado mínimo previsto en la ley para la infracción cometida”.

2º) La administración al sancionar está obligada a particularizar la sanción a imponer, como intimamente unido al ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora, lo que conlleva el máximo respeto a los principios que rigen el procedimiento sancionador, y también como garantía del derecho de defensa de la parte, que no solo es frente a la declaración de responsabilidad sino frente a la individualización de la sanción impuesta, siendo requisito ineludible para el ejercicio de ese derecho de defensa que la Administración haya exteriorizado o explicado los criterios que le llevan a una determinada opción y no a otra, lo que no se ha producido en el caso.

Existe una vulneración del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción recogida en el artículo 131 de la LRJPAC, si en la graduación de la sanción, no se explican suficiente y convincentemente en la resolución recurrida los motivos por los que se opta por la extensión en la que fue impuesta, en función de un recorrido posible en la Resolución de inicio del expediente para cada la sanción, ya que no vale una simple remisión genérica, a modo de formulario o modelo, a los preceptos aplicables en esta materia, para  luego sin más proponer  una sanción  no motivada.

Cuando de acuerdo al artículo 79.2.b) de la  LOTC  de 7/1995, las sanciones graves se graduaran  entre  1.500 y 30.000 euros.

3º) Precisamente, uno de los motivos por los que el TSJ  de Canarias viene considerando vulnerado el principio de proporcionalidad es esa falta de justificación o motivación en el proceso final de determinación o individualización de la sanción, así como en los de ausencia de toda referencia a los criterios de graduación previstos con carácter general en el artículo 131.3 de la LRJAP-PAC o en la legislación especial aplicable, que se contiene en el penúltimo párrafo del artículo 79.1 de la LOTC, pues, en esta situación, los interesados se quedan sin saber cuál fue el juicio de comparación sobre la gravedad del hecho para la imposición de una determinada sanción.

En consecuencia, a falta de tal motivación, puede concluirse que se vulneró el principio de proporcionalidad y que, por tanto, en este extremo concreto, si  no se  estimara  la alegación de falta de tipicidad de los hechos,  de forma subsidiaria  deben de ser estimadas las alegaciones a los efectos de imponer dicha sanción, en base al principio pro reo (trasladado aquí al campo punitivo strictu sensu), en el mínimo del recorrido posible, esto es, en la cuantía de 1.500 euros, al no haber sido aportadas por la Administración sancionadora razones sobre la gravedad del hecho que justifiquen un plus en el reproche, ni hacerse mención alguna sobre la intensidad de la culpa (intencionalidad), transcendencia social del hecho, perjuicios causados, lucro ilícito obtenido o cualesquiera otros de los que se contemplan en la legislación sancionadora.

Máxime cuando no se ha acreditado por la administración turística ningún tipo de beneficio económico obtenido por la que suscribe por el arrendamiento del inmueble de mi propiedad.

Por lo tanto, es evidente, la vulneración del principio de proporcionalidad, el artículo 79 de la LOTC establece los criterios a tener en cuenta en la graduación que se refieren a "... la naturaleza de la infracción, los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística, la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate y las repercusiones para el resto del sector".

Pues la calificación como grave (y no como muy grave) no eximia a la Administración, una vez tomada esta decisión, de la obligación de motivar o explicar, en el caso concreto, a la vista del artículo 131 de la LRJPAC y del artículo 79 de la Ley 7/95, las razones de individualización de la sanción pues, como ha establecido el TSJC,  la proporcionalidad se cumple con la explicación en relación al caso concreto, sin que sea necesario que dicha explicación sea exhaustiva, bastando exteriorizar las concretas circunstancias (subjetivas, objetivas o de actividad) que llevan a la Administración a una determinada opción, y, sin embargo, en el caso solo existen genéricas y abstractas referencias a las circunstancias del caso.

4º) Además no hay que olvidar otras circunstancias como la ausencia de reincidencia, falta de constancia de la trascendencia social o de los perjuicios causados, falta de constancia de la intencionalidad especulativa, así como actuaciones posteriores a la inspección, incluso inmediatas, en orden a la regularización de la situación administrativa del inmueble (supuesto establecimiento hotelero).
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lunes, 29 de agosto de 2016

En un contrato de cuenta corriente entre un particular y una entidad bancaria, la comprobación de la veracidad de la firma constituye un presupuesto de la diligencia profesional, exigible a la entidad bancaria



A) La sentenciade la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 12 de mayo de 2016, nº 311/2016, rec. 85/2014, declara que, en un contrato de cuenta corriente entre un particular y una entidad bancaria, la comprobación de la veracidad de la firma constituye un presupuesto de la diligencia profesional, exigible a la entidad bancaria, con relación a sus obligaciones de gestión y custodia de los fondos depositados por el titular de la cuenta, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el incumplimiento contractual, por parte de la entidad bancaria, del contenido obligacional de un contrato de cuenta corriente bancaria, particularmente de sus obligaciones de gestión y custodia en el cumplimiento de las órdenes de pago efectuadas por el titular de la cuenta. Máxime cuando la  orden de transferencias se  ha realizado vía FAX. 

1º) En síntesis, el procedimiento trae causa de la acción promovida por un particular contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en reclamación de cantidad por importe de 117.249,25 euros, que la demandada detrae de la cuenta corriente de su cliente tras recibir un fax ordenando una transferencia por parte de alguien que habría falsificado o imitado su firma, sin realizar las correspondientes comprobaciones, y sin que el contenido del contrato de cuenta corriente suscrito entre los litigantes contemplase la posibilidad de realizar transferencias o disposiciones mediante órdenes recibida por ese medio.

Del contenido del contrato de cuenta corriente suscrito por las partes, con fecha 2 de abril de 2004, predispuesto por la entidad bancaria y comercializado bajo la fórmula «contrato de apertura de cuenta, Libretón BBVA consumidor», debe destacarse el principio de la cláusula segunda y el apartado primero de la cláusula tercera, redactados con el siguiente tenor:

« (...) Segunda: (utilización de la cuenta).
La cuenta sólo será disponible a través de los medios que las partes convengan.

»(...) Tercera: (Cumplimentación de órdenes).
Las partes pactan que las órdenes y/o comunicaciones emitidas a distancia por el/los titulares o, en su caso, remitidas por el Banco a aquél/aquéllos, por medios tales como telegrama, teléfono, telefax, redes generales o particulares de comunicación y cualesquiera otros medios telemáticos, serán cumplimentadas únicamente cuando vengan acompañadas de las claves, requisitos técnicos o indicaciones previamente establecidas. Asimismo, el Banco queda autorizado a grabar las conversaciones telefónicas que mantenga con el/los Titular/es».

2º) Relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. El 26 de diciembre de 2005, la sucursal del BBVA sita en Gran Vía, 61, de Madrid, recibió un fax aparentemente suscrito por el cliente, ordenando una transferencia a favor de la sociedad Servicios Inmobiliarios Rocha Soto, S.L, por el importe objeto de reclamación en esta litis, que efectivamente se realizó, detrayendo la cantidad de la cuenta corriente del actor.

Dicho fax, sin membrete alguno, no aporta datos de identificación del ordenante (número de pasaporte o de documento nacional de identidad), conteniendo irregularidades o inexactitudes en el nombre del beneficiario y de su número de cuenta; que fueron corregidos por la propia entidad al ser, a su vez, un cliente suyo.

El titular de la cuenta, antes del referido fax, no había ordenado disposición u orden de pago alguna, tampoco recibió ninguna llamada de comprobación de la operación presuntamente solicitada.

El director de la sucursal, en las diligencias previas del procedimiento abreviado, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid, declaró: «la realización de órdenes de transferencia mediante fax, no estaba prevista contractualmente, pero es una práctica no infrecuente en caso de clientes que viven en el extranjero». La empleada de la entidad, que compareció como testigo en el acto del juicio declaró: «que las transferencias por importes superiores a 100.000 euros, las hacía el interventor, que cree que pueden ser de ella los números de cuenta que aparecen puestos a mano en el fax, que se los daría el interventor, manifestando que siempre se comprueba la firma, alegando no acordándose de los demás hechos».

3º) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Entre otros extremos, fundamento de derecho sexto, declaró:  «(...) La realización de la transferencia sin examinar adecuadamente la veracidad de la orden constituye un supuesto de negligencia, ya que la entidad bancaria debe desplegar toda la diligencia exigible al buen comerciante en el sector del tráfico, y máxime cuando la orden de transferencia por fax no estaba recogida en el contrato de cuenta corriente, siendo además la cuantía de la transferencia de un importe elevado, habiéndose negado por otro lado, la parte demandada en la Audiencia Previa a la práctica de la prueba pericial caligráfica solicitada por la parte actora. En consecuencia, y de conformidad con el contenido del artículo 217 de la LEC, procede estimar íntegramente la presente demanda».

No obstante, debe precisarse que, en la audiencia previa, el juzgado no admitió la prueba pericial caligráfica solicitada por la actora por extemporánea y por entender, además, que era de imposible realización al recaer en un documento consistente en un fax recibido por la demandada y respecto del que la actora poseía tan sólo una copia. Contra dicha inadmisión, el demandante interpuso recurso de reposición que no llegó a resolverse, porque las partes coincidieron en la inviabilidad fáctica de la prueba.

4º) Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 4 de noviembre de 2013, nº 857/2013, rec. 1444/2012, con estimación del mismo, revocó la sentencia de primera instancia. Entre otros extremos, en el fundamento de derecho cuarto, declaró: «(...)Pues bien, si la literalidad de las cláusula segunda y tercera del contrato de cuenta corriente no impiden la posibilidad de ordenar transferencias mediante fax, - al contrario, la transferencia ordenada por fax era un medio expresamente previsto por las partes que no consta que estuviera especialmente sujeto a clave o consigna alguna concretamente pactada-; si la transferencia ordenada contenía los datos del ordenante y había sido precedida de una llamada telefónica; si según resultó de la testifical practicada (empleados del Banco), aun no siendo la transferencia ordenada por fax un medio habitual, tampoco era extraño en clientes que residen en el extranjero; si la cuenta corriente a la que iba destinada estaba abierta en la misma entidad bancaria y era cliente conocido y solvente y si, además, la orden venía suscrita por firma cuya apariencia coincidía, tras su comprobación, con la que constaba en la correlativa ficha, lógico es concluir con que la única posibilidad de acreditar, como se alegaba en la demanda, que tal firma no había sido puesta por el titular de la cuenta y que, por tanto, la demandada había incumplido el contrato y con ello la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados, era haber practicado una prueba pericial que así lo acreditara. Faltando ésta por culpa de quién, conforme al art. 217.2 de la LEC, en relación con el arte 326 del mismo texto legal, tenía tal carga, la demanda debió ser desestimada, sin, como dice el recurrente, hacer recaer en la demandada una inversión de la carga de la prueba que no se justifica, ni, mucho menos, hacerle asumir las consecuencias de un supuesto incumplimiento del contrato que tampoco se ha acreditado».

C) CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE:  De acuerdo con lo alegado en el recurso de casación, procede entrar a examinar si la interpretación realizada del contrato de cuenta corriente es correcta con relación a las dos cuestiones objeto de controversia; es decir, para valorar los posibles condicionantes requeridos contractualmente para llevar a cabo la referida orden de transferencia, así como para el examen de la diligencia exigible en el cumplimiento de la obligación de custodia por parte de la entidad bancaria, en relación a la verificación de la  realidad de la firma del ordenante.

1º) REQUISITOS CONTRACTUALES DE LA ORDEN DE TRANSFERENCIA: En relación a la primera cuestión, con carácter general, esta Sala de lo Civil del TS, con relación a las directrices y criterios que rigen la interpretación de los contratos, en su STS de 29 de enero de 2015 (núm. 27/2015) declaró lo siguiente:

1º.a) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil).

1º.b) En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del TS, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo, aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: «...el sentido literal, como criterio hermenéutico destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocia/ proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pues la modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual».

1º.c) En este contexto, y, en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo (artículos 1282 y 1283 del Código Civil).

En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, esta Sala no puede compartir la interpretación del contrato de cuenta bancaria que realiza la sentencia recurrida.

Atendidas tanto la necesaria interpretación sistemática de las cláusulas segunda y tercera en el conjunto del contrato celebrado, como la interpretación literal que se infiere del criterio gramatical de las mismas, la interpretación de la declaración de voluntad predispuesta por la propia entidad bancaria resulta clara y precisa en la cuestión planteada. En efecto, en este sentido si bien ambas cláusulas no prohíben que entre los medios de pago pueda incluirse la orden de transferencia enviada por fax, pese a que no resulte un medio habitual en la práctica bancaria; no obstantedicha posibilidad queda condicionada a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, al previo convenio de las partes acerca de los medios de pagos admitidos para realizar la disposición dineraria (cláusula segunda) y, a su vez, al previo establecimiento por las partes de las claves y requisitos de seguridad que deben acompañar dichas órdenes de disposición (cláusula tercera). Ninguno de estos dos presupuestos o condiciones fue cumplido por la entidad bancaria que, sin embargo, efectuó la transferencia ordenada por este medio. Con este proceder, la entidad bancaria incumplió el contenido contractual que ella misma había predispuesto respecto cumplimiento de las órdenes de pago del titular de la cuenta bancaria.

2º) DILIGENCIA EXIGIBLE EN LA CUSTODIA DE LOS FONDOS POR LA ENTIDAD BANCARIA: En relación a la segunda cuestión objeto de examen también, con carácter general debe señalarse que, conforme a la naturaleza y función del contrato de cuenta corriente bancaria, el cercioramiento o comprobación de la veracidad de la firma del ordenante constituye un presupuesto de la diligencia profesional exigible a la entidad bancaria con relación a sus obligaciones esenciales de gestión y custodia de los fondos depositados por el titular de la cuenta, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil. 

En el presente caso, la necesidad de comprobación de la veracidad de la firma del ordenante resulta más evidenciada, si cabe, no sólo por lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Comercio, que impone al comisionista el deber de consultar al comitente «en lo no previsto y prescrito expresamente», caso de este medio de pago que no fue previamente acordado por las partes, sino también por las circunstancias que concurren. En efecto, debe resaltarse que el titular de la cuenta, con anterioridad a la citada orden de transferencia, sólo efectuaba ingresos en la cuenta, sin haber retirado fondo alguno. Asimismo, la orden de transferencia se realizó por un medio no habitual (fax) y presentaba claras irregularidades en el nombre del beneficiario y en su número de cuenta, sin aportar los datos de identificación del ordenante (número de pasaporte o número de documento nacional de identidad). Todas estas circunstancias, junto con la cuantía de la transferencia ordenada, por importe de 116.898 euros, nos lleva a ponderar que la entidad bancaria, de acuerdo al criterio de diligencia profesional que resulta exigible en estos casos, no cumplió con su obligación de cerciorarse o comprobar la veracidad de la firma, pues a tal efecto no realizó ninguna comprobación directa con el titular de la cuenta.

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domingo, 28 de agosto de 2016

Para computar el plazo de cancelación de los antecedentes penales, se ha de contar desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena


1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 16 de diciembre de 2015, nº 823/2015, rec. 439/2015, confirma la condena por delito contra la salud pública, sin estimar concurrente la agravante de reincidencia. No procede aplicar la agravante de reincidencia si en la fecha de la comisión de los hechos, han transcurrido más de tres años desde el cumplimiento de la condena anterior, pues los antecedentes penales han quedado cancelados.

El artículo 136.2 del Código Penal establece que:Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

2º) ANTECEDENTES DE HECHO: El recurrente fue precedentemente condenado el día 22 de noviembre de 2005, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, concediéndosele la suspensión de tal pena mediante Auto de 21 de marzo de 2007, fecha en que se le notifica tal resolución judicial.

Tal suspensión relativa a dicha medida alternativa a la pena de prisión no fue en ningún momento revocada, pues en caso afirmativo, así se haría constar. Por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 136 del Código Penal (hoy, número 2, tras la modificación operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), para computar el plazo de cancelación de los antecedentes penales, se ha de contar desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional -como es el caso-, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio.

Conforme a tal doctrina, en este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Luego, la pena se ha de tener por iniciada a cumplir al día siguiente del otorgamiento de la suspensión, por lo que habrían transcurrido los tres años de privación de libertad, el día 22 de marzo de 2010.

3º) Cómputo del plazo que ha de transcurrir para tener por cancelados tales antecedentes. Conforme al art. 136.1 del Código Penal habrán de transcurrir: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. En nuestro caso, tres años. Con la nueva regulación (LO 1/2015, de 30 de marzo): a) Seis meses para las penas leves. b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes. c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años. d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años. e) Diez años para las penas graves.

Por consiguiente, es más favorable la regulación hoy derogada pero vigente en la fecha de los hechos, y el plazo sería el de tres años (hoy cinco años). En ambos casos, el art. 33.3 del Código Pena nos dice que son penas menos graves: a) La prisión de tres meses hasta cinco años. Como es el caso.

En consecuencia, en la fecha de la comisión de los hechos, a las 3:45 horas del día 22 de junio de 2013, habían transcurrido más de tres años desde el 22 de marzo de 2010, luego los antecedentes penales habían quedado cancelados, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado.

4º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 2ª, de fecha 26 de febrero de 2016, nº 42/2016, rec. 117/2016 considera que el cómputo para que unos antecedentes sean susceptibles de cancelación para no apreciar la reincidencia, no lo es en relación con la fecha de enjuiciamiento, sino con la fecha de comisión de los hechos delictivos en relación con los que se aprecia la agravante de reincidencia.

El cómputo para que unos antecedentes sean susceptibles de cancelación para no apreciar la reincidencia, no lo es en relación con la fecha de enjuiciamiento, sino con la fecha de comisión de los hechos delictivos en relación con los que se aprecia la agravante, el propio art 22.8 del Código Penal dice que hay reincidencia cuando "al delinquir...", por lo tanto, si estos hechos se comienzan a cometer en el año 2007 y continúan hasta el año 2013 en que se inician las presentes diligencias, y la sentencia condenatoria firme es de 28 de mayo de 2008, cuando cometió los hechos posteriores a esa data, que son los que al menos constituyen el delito de habitualidad, ya existía esa condena firme por un delito del mismo capítulo.

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El cómputo para que unos antecedentes sean susceptibles de cancelación para no apreciar la reincidencia se fija con la fecha de comisión de los hechos delictivos en relación con los que se aprecia la agravante



1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 2ª, de fecha 26 de febrero de 2016, nº 42/2016, rec. 117/2016 considera que el cómputo para que unos antecedentes sean susceptibles de cancelación para no apreciar la reincidencia, no lo es en relación con la fecha de enjuiciamiento, sino con la fecha de comisión de los hechos delictivos en relación con los que se aprecia la agravante.


2º) El cómputo para que unos antecedentes sean susceptibles de cancelación para no apreciar la reincidencia, no lo es en relación con la fecha de enjuiciamiento, sino con la fecha de comisión de los hechos delictivos en relación con los que se aprecia la agravante, el propio art 22.8 del Código Penal dice que hay reincidencia cuando "al delinquir...", por lo tanto, si estos hechos se comienzan a cometer en el año 2007 y continúan hasta el año 2013 en que se inician las presentes diligencias, y la sentencia condenatoria firme es de 28 de mayo de 2008, cuando cometió los hechos posteriores a esa data, que son los que al menos constituyen el delito de habitualidad, ya existía esa condena firme por un delito del mismo capítulo.

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