miércoles, 26 de octubre de 2016

La Audiencia Provincial de Las Palmas se muestra favorable a la legalidad de las hipotecas multidivisas en yenes, al no existir error en el consentimiento y superar las cláusulas el doble control de transparencia



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª, de 14 de julio de 2016, nº 248/2016, rec. 509/2015, declara la legalidad de una hipoteca multidivisa en yenes, porque no se ha acreditado error en el consentimiento y las cláusulas superan el doble control de transparencia. En cuanto a la confirmación del contrato, la Sala entiende que no había error, y que más que confirmación, se trata de actos posteriores del contratante que revelan su conocimiento del mismo y el cambio a otra divisa que le beneficiaba, ante la evolución perjudicial para él de la cotización del yen.

B) Naturaleza de la Hipoteca multidivisa. "Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa " es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2015, Sentencia: 323/2015, Recurso: 2780/2013.

1º) Nuestro Alto Tribunal lo consideró, en esa sentencia nº 323/2015, de 30 de junio de 2015,  "un instrumento financiero derivado (...) la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto".

2º) Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 3 de diciembre de 2015) entiende que la "Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (EDL 2004/44323), relativa a los mercados de instrumentos financieros (...) debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal", SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 3 de diciembre de 2015, en el asunto C 312/14.

Recordamos que "el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión",
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 5 de julio de 2016, En el asunto C 614/14.

3º) En consecuencia, no es aplicable a la Hipoteca Multidivisa lo dispuesto en la Directiva MiFID, ni las obligaciones de información, asesoramiento y elaboración de test de idoneidad o conveniencia de la Ley del Mercado de Valores. Las alegaciones del apelante relativas al incumplimiento de esos deberes no pueden ser acogidas, porque "un contrato de préstamo al consumo como el controvertido en el litigio principal no tiene por objeto la venta de un activo financiero a un precio determinado en el momento de la celebración del contrato (...) no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de ésta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero", sentencia citada.

C) El doble control de transparencia. Descartada la aplicación de la Jurisprudencia relativa a los instrumentos financieros, el demandante es un consumidor que pide el préstamo hipotecario para adquirir una vivienda. Y resultan relevantes las normas de protección pertinentes a la claridad de las estipulaciones.

En la escritura, la posibilidad del cambio de divisa referenciada se refiere al capital y amortizaciones. Y determina la aplicación del Euribor o el Libor. Todos ellos son los elementos esenciales del contrato de préstamo (capital y tipo de interés).

No pueden ser controladas en términos de abusividad o mutuo equilibrio de las prestaciones, porque son "cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato (...) como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012.

"(L)a exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo", SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 30 de abril de 2014, En el asunto C 26/13.

Esa decisión que citamos analiza la transparencia de las cláusulas relacionadas con el uso en unos casos del precio vendedor, y en otros del precio comprador, para determinar el cambio de la divisa. No se refiere la sentencia a la propia variabilidad del precio de las divisas.

El doble control de transparencia debe aplicarse a las cláusulas que establecen que:

a) el capital se fija en una divisa extranjera, cuyo valor con respecto al euro es variable;

b) los pagos se hacen en esa divisa elegida; y

c) el prestatario puede cambiar la divisa, lo que afecta al saldo resultante y las siguientes amortizaciones.

D) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª, de 14 de julio de 2016, nº 248/2016, rec. 509/2015, declara que en el préstamo impugnado:

(...) la entrega a éste, en calidad de préstamo MULTIDIVISA, de la suma (...) El préstamo inicialmente queda formalizado en YENES JAPONESES, por importe de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA (21.336.380). Se hace constar expresamente que, al día de hoy, 1,00 EURO equivale a 155,74 YENES JAPONESES.

Cláusula multidivisa.- La prestataria podrá, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluido el euro, valorándose a estos efectos la divisa que se sustituya al cambio vendedor, y la que se introduce al cambio comprador. La sustitución deberá afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar utilizado el reflejado en una sola divisa.

1º) Esas cláusulas son gramaticalmente muy claras. Además, considera la Sala que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía conocer de la mera lectura del contrato y la propia denominación del producto: (a) que el pago de las cuotas de amortización debía hacerse en la divisa elegida; (b) que el cambio de divisa afectaba al saldo pendiente del préstamo, como expresamente consta en la cláusula multidivisa; y (c) que es de conocimiento general que el precio de las divisas oscila continuamente en virtud de multitud de circunstancias económicas y políticas, imposibles de predecir.

2º) Por tanto, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso que solicitara la contratación de este producto, podía evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él derivadas de la oscilación del precio de la divisa extranjera en relación con el euro.

No es cierto que el cambio de divisa pueda suponer que la deuda sea mayor que la inicial, pese al pago de amortizaciones. La deuda es la misma, lo que cambia es la moneda en la que se referencia el principal adeudado y las cuotas, y en eso precisamente radica el objeto de este contrato. Siendo muy difícil considerar que el demandante no conoce esa circunstancia cuando lo que firma, previa solicitud, es precisamente esa modalidad de préstamo hipotecario.

Entiende la AP de Las Palmas que el contrato analizado supera el doble control de transparencia, tanto gramatical como respecto de sus consecuencias económicas.

3º) Valoración de la prueba:  En el caso concreto, el propio demandante ha reconocido que fue él quien se interesó por el préstamo multidivisa, por referencia de sus compañeros de trabajo de que le saldría más barato. Lo que queda ratificado por la testifical practicada en esta alzada del director de la Sucursal a la fecha del préstamo. Explica que era un producto inusual y no ofrecido de forma generalizada a sus clientes. En este caso, el demandante acudió al banco pidiendo expresamente ese producto, por conocerlo a través de compañeros de trabajo.

No es un derivado financiero, por lo que no debían realizarse los test de idoneidad ni conveniencia, ni el Banco estaba obligado a facilitar la información prevista en la Directiva Mifid.

Se firma en escritura pública ante Notario y los actos posteriores del demandante son reveladores de que conoce y acepta el funcionamiento del préstamo, puesto que abona las amortizaciones ordinarias entre enero de 2.007 hasta diciembre de 2.011. Y en el año 2.011, ante la evolución perjudicial para sus intereses del precio del yen, decide cambiar la divisa de referencia a francos suizos. Cuando la pudo convertir en euros, si quería evitar el imprevisible cambio de cotización de las monedas. No presentando la demanda hasta enero de 2.014.

4º) Esto obliga a desestimar conjuntamente las alegaciones (1) y (2) del recurso de apelación ante la AP. Porque no se ha acreditado error en el consentimiento y las cláusulas superan el doble control de transparencia. En cuanto a la confirmación del contrato, la Sala entiende que no había error, y que más que confirmación, se trata de actos posteriores del contratante que revelan su conocimiento del mismo y el cambio a otra divisa que le beneficiaba, ante la evolución perjudicial para él de la cotización del Yen.

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sábado, 22 de octubre de 2016

La falta de reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de la Seguridad Social produce la caducidad del expediente, pero podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho.


La falta de reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de la Seguridad Social, en el  plazo legal de 30 días, produce la caducidad del expediente, aunque queda intacto el derecho sustantivo en relación al reconocimiento o denegación de prestaciones y a personas individuales. Pero podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

A) REGULACION LEGAL: Dice el artículo 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

1. Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.

2. La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa según el apartado 1 de este artículo la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución.

3. Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante la propia entidad colaboradora si tuviera atribuida la competencia para resolver, o en otro caso ante el órgano correspondiente de la Entidad gestora u organismo público gestor de la prestación.

4. Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

B) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª,  de 15 de octubre de 2015, rec. 3852/2014, establece que la  obligatoriedad de la reclamación administrativa previa a la vía judicial. Según el TS, si por resolución del INSS se declara la responsabilidad de una mutua respecto al abono de una prestación por enfermedad profesional, la no impugnación de esa decisión le impide una posterior reclamación judicial. Se produce la caducidad del expediente, aunque queda intacto el derecho sustantivo en relación al reconocimiento o denegación de prestaciones y a personas individuales, no a las entidades colaboradoras o a imputaciones de responsabilidad.

C) La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la no impugnación de una resolución del INSS en el plazo de 30 días previsto por el art. 71.2 LRJS, impide que la Mutua Patronal a la que por aquella decisión se le imputó responsabilidad en el abono de una prestación derivada de enfermedad profesional (EP), pueda reclamar posteriormente en vía judicial frente a aquella imputación antes de que haya prescrito el derecho sustantivo.

Como se ha establecido en las SSTS/IV 15.06.2015 (rcud 2766/2014, Pleno) y 15.06.2015 (rcud 2648/2014, Pleno), cuya doctrina, -seguida, entre otras, por la SSTS/IV 14.092015 (rcud 3775/2014), 15.09.2015 (rcud 3477/2014), 15-septiembre-2015 (rcud 86/2015)-, que asumimos y compartimos, hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala 2ª del TS, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS (antes, el art. 71.2 LPL), no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su bien argumentado informe- se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS, a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

D) Ahora bien, el Tribunal Supremo,  no coincide ni comparte  la afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden «acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial», puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan «la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras». Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones:

a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo ( arts. 56 y 57 LRJAP /PAC), se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido (al no haberse recurrida en tiempo y forma) o por ser reproducción de otro consentido (art. 28 LJCA ). Y si se excepciona de tal consecuencia a la «materia de prestaciones de Seguridad Social», hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia (desde la citada resolución en interés de Ley), muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre; 14/1985, de 1/Febrero; y 97/1987, de 10/Junio  y que en todo caso ha sido consagrado por la más antigua doctrina de la Sal de lo Social del Tribunal Supremo.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

b) De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al «reconocimiento» de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al «beneficiario», no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma («materia de prestaciones»; «alta médica»; «solicitud inicial del interesado»; «reconocimiento inicial»; «modificación de un acto o derecho»; y -sobre todo- «en tanto no haya prescrito el derecho»), resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la «prestación», sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia.

c) Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC («La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º... de la Ley de Procedimiento Laboral... se regirán por lo dispuesto en dicha Ley»), para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS, que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar -frente al argumento del Fiscal, sobre la «desigualitaria interpretación»- que en materia de igualdad son criterios básicos:

1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable;

2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas;

3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y

4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/Mayo, FJ 3; 117/2011, de 4/Julio , FJ 4; 79/2011, de 6/Junio , FJ 3; -Pleno- 41/2013, de 14/Febrero, FJ 6;- Pleno- 61/2013 ).


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martes, 18 de octubre de 2016

La extinción de un contrato de interinidad por causa objetiva declarado procedente, conlleva el mismo derecho indemnizatorio de 20 días por año que si se tratase de un contrato indefinido no fijo



La extinción de un contrato de interinidad por causa objetiva declarado procedente, conlleva el mismo derecho indemnizatorio de 20 días por año que si se tratase de un contrato indefinido no fijo, es decir, la misma indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

A) El artículo 15 del Estatuto de los trabajadores recoge los supuestos en los que se podrán celebrar contratos de duración determinada. De conformidad, con lo establecido en dicho artículo, se podrán celebrar contratos temporales en los siguientes supuestos:

1.- Para realizar una obra o servicio determinados.
2.- Para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.
3.- Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo, contratos de interinidad.

La regulación hasta ahora vigente del Estatuto de los Trabajadores diferencia tipos de contrato y tipos de despido, dando indemnizaciones distintas a cada uno, de modo que los interinos no tienen derecho a indemnización al terminar su contrato de sustitución mientras que los indefinidos, sí.

Esto contraviene la normativa comunitaria, que prohíbe este tipo de discriminaciones. Por ello, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ) cuando recibió este caso hizo una consulta al Tribunal Europeo para saber si estábamos ante un caso de discriminación o no según las normas del Derecho Comunitario.

En la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respondía a la duda del tribunal español, señalando que, efectivamente, se trata de una discriminación no admisible, por lo que el caso regresó a la justicia española.

B) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, sec. 3ª, de 5 de octubre de 2016, nº 613/2016, rec. 246/2014, que aplica por primera vez en España dicha doctrina del TJUE, declara que la extinción de un contrato de interinidad por causa objetiva declarado procedente, conlleva el mismo derecho indemnizatorio que si se tratase de un contrato indefinido no fijo. No puede discriminarse al interino por el tipo de contrato suscrito, pues el puesto de trabajo es único e idénticas deben ser las condiciones laborales, entre ellas la indemnización por cese. Acoge así el pronunciamiento del TJUE al resolver la cuestión prejudicial planteada.

C) NORMATIVA LEGAL: La normativa básica a tener en cuenta para resolver la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora, está constituida, esencialmente, por el art. 15 ET, en la redacción vigente en la fecha de la extinción contractual, y por los arts. 1, 4 y 8 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (por el que se desarrolla el art. 15 ET (en materia de contratos de duración determinada) norma en vigor al tiempo de ser contratada la actora.

1º) Preceptúa el Estatuto de los Trabajadores, en cuanto ahora concierne, que: "El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada " y que " Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:... c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución " (art. 15.1.c).

2º) Por otra parte, en cuanto ahora más directamente afecta, dispone el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que:

a) De conformidad con lo establecido en el art. 15.1 ET, " se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:... c/ Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo " (art. 1).

b) " El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual " (la denominada interinidad por sustitución) y que " se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva " (la denominada interinidad por vacante) (art. 4.1).

c) " La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo " (relativo a la interinidad por sustitución) y, por otra parte, respecto a la interinidad por vacante, que "... la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima " y " En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica " (art. 2.b).

d) En cuanto a la extinción, que " Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas:... c/ El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: 1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.- 2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.- 3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.- 4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas " (art. 8.1).

3º) La normativa actualmente vigente -y en la que el supuesto enjuiciado se ampara- está constituida por el RD 2720/1998 (18/Diciembre), que ofrece alguna divergencia literal respecto de las previsiones de la anterior legislación en lo que a la materia objeto de debate se refiere, pues si bien mantiene como causa expresa causa de finalización del contrato: “La extinción de la causa que dio lugar a la reserva» (art. 8.c).3ª), sin embargo afirma que «la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva» (art. 4.2.b)). Como es fácilmente observable, la única variación se limita -por lo que se refiere a la duración del contrato- a sustituir la frase «subsista el derecho del trabajador sustituido» por «el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido»; diversa redacción que ciertamente no justifica cambio de criterio en la doctrina de la Sala que había interpretado el art. 4 del RD 2546/1994, pero que sí ofrece un mayor fundamento para obtener una determinada conclusión, favorable a la persistencia temporal de la interinidad , en supuestos -como el de autos- de una innegable generalidad en la expresión de la causa del contrato («sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo») y de sucesión -sin solución de continuidad- de singulares causas de suspensión”.

D) La aplicación de la anterior normativa y jurisprudencia al caso de autos obliga a desestimar el recurso, como ha dictaminado el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, el artículo 15-1-c del ET en relación con el art. 4-2-b) del RD 2720/1998, vigente al tiempo de suscribirse el contrato de interinidad, no establecía la conversión del mismo en indefinido por la superación de los teóricos plazos de duración del mismo, por cuanto disponía que el contrato subsistía mientras durase la ausencia del trabajador sustituido, mientras no se reincorporase, razón por la que, al no existir limitación legal o reglamentaria respecto a la duración del contrato de interinidad, hay que entender que el contrato subsiste mientras el sustituido conserva el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, razón por la que los límites que el art. 59.4 del RD 1638/1995 supuestamente establecía no afectan a lo dicho, máxime cuando allí no se dispone ni que la superación de los mismos conlleve la pérdida del derecho a reserva del puesto de trabajo, ni la conversión en indefinido del contrato de interinidad , sino la necesidad de cubrir la plaza convocando el oportuno concurso, lo que casa mal con el derecho del trabajador sustituido a volver al puesto que se le reserva. No controvertido que el sustituido conservaba el derecho a reintegrarse al puesto que se le reservaba, resulta evidente que el contrato de interinidad subsistía como tal y no se novaba en otro mientras tal hecho no acaeciera o mientras no se produjera un hecho que impidiera la reincorporación, como ocurrió cuando el interesado pidió la excedencia voluntaria, hecho que motivó la extinción del contrato de interinidad que acordó la demandada y la sentencia recurrida declara ajustado a derecho, lo que obliga a confirmarla. Sin costas.

Doctrina que es igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa y conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, que establece que: “La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo, de manera que habiéndose puesto fin en este caso a tal ausencia el contrato se ha extinguido conforme a derecho”.

E) Sentado lo anterior, en el caso de la actora nos encontramos en un supuesto de temporalidad con "tempus" no acotado y de previsibilidad incierta hasta el extremo de que la duración del contrato se ha extendido a más de siete años, acaeciendo la extinción contractual en virtud de una causa objetiva -en el sentido de no reprochable al trabajador ni dependiente de la mera voluntad empresarial- con una estructura causal análoga a las que el artículo 52 del ET denomina "causas objetivas", en cuanto a su través se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral. En efecto no es solo que la causa extintiva sea ad initio temporalmente indeterminada, pues la incorporación de la trabajadora sustituida se ha producido al margen de su voluntad de regreso o del término de la vigencia de su cargo representativo, desde la perspectiva de las condiciones vigentes a la fecha del pacto contractual sino que ha tenido lugar en virtud del hecho, totalmente impredecible, de la entrada en vigor de una urgente reforma legislativa que cercenó drásticamente el número de liberados sindicales en el sector público, de modo que la extinción del contrato ha sido corolario de la previa amortización de un puesto de liberada sindical, evento indubitadamente sobrevenido; aunque debemos matizar el carácter, en cierto modo irrelevante de esta circunstancia a los efectos litigiosos, en cuanto de no haberse producido tal acontecimiento el contrato de la actora hubiera continuado en el tiempo hasta ocupar, potencialmente toda su vida laboral activa.

Nuestra legislación laboral al autonomizar ciertas causas objetivas como instrumentos de la contratación temporal aboca al pernicioso efecto de que trabajadores con idéntica antigüedad y que realizan similar trabajo son tratados de manera divergente cuando el contrato se extingue. La cuestión no estriba en la consideración de que las causas del artículo 52 precitado sean aplicables al contrato de interinidad  (que lo son)  sino que la causa extintiva que se ha aplicado, conforme a la ley española, a la actora, negándole así cualquier derecho indemnizatorio, no le sería de aplicación si su contratación no fuera temporal, en cuyo caso tendría siempre, al menos, un derecho indemnizatorio de 20 días de salario por año trabajado si en la empresa se produjera la situación de exceso de trabajadores en relación con los puestos de trabajo reales desde la perspectiva de la productividad mercantil.

F) Así pues siendo la Directiva 1999/70 directamente aplicable tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 8-6-2016, nº 497/2016, rec. 207/2015 y habiendo efectuado el Tribunal Europeo la interpretación que se ha transcrito del precepto citado, hemos de estar a la misma y concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral , como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo y así lo ha apreciado el citado Tribunal que lo afirma en el apartado 44 de la sentencia, habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son idénticos la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y lo han de ser todas condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe cualquier discriminación y de la repetida cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, y conforme a la misma la actora tiene derecho a igual indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), porque la extinción, conforme se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, es procedente, sin que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde, lo que es absolutamente excusable dados los términos de la norma nacional que el TJUE ha considerado se opone a la europea de aplicación.

Por tanto hemos de estar a lo que establece el artículo 123.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social:  “Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido”.

Siendo doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 7-2-2012, rec. 649/2011, que: “el sistema legalmente establecido para la extinción contractual por causas objetivas - art. 53.1 ET - impone tres requisitos para la validez formal de tales ceses (comunicación escrita; puesta a disposición de la indemnización ; y concesión del plazo de preaviso de un mes o alternativo abono de los salarios correspondientes a dicho periodo), y la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos (art. 53.1.4 ET), hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer (inciso final del apartado segundo del art. 53.1.b) ET) que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél (el empresario) su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con el efectuado por el art. 53.5.a) ET, respecto de que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, «el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista..., consolidándola de haberla recibido», con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de «consolidación» habrá de ser sustituida por la de condena a su abono. Y aunque en teoría pudieran suscitarse dudas -que en principio no compartimos, a la vista de la redacción del precepto- respecto de si en todo caso procedería efectuar de oficio un pronunciamiento judicial sobre tal débito, lo que se presenta inequívocamente claro es que solicitado el mismo por el trabajador (es el supuesto de las decisiones contrastadas), la sentencia que declare la procedencia de la extinción por la concurrencia de causa legal, en todo caso ha de acoger la pretensión subsidiaria sobre condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por el cese; y resarcitorio por el preaviso incumplido) todavía no satisfechos, puesto que legalmente procede, conforme se ha indicado, y con ella no se incurre en indebida acumulación de acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas.


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jueves, 13 de octubre de 2016

Los copropietarios de una comunidad de propietarios o de bienes tienen derecho a tener la llave del cuarto de contadores de agua o electricidad.


A) La sentencia de la  Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, de 29 de diciembre de 2006, nº 480/2006, rec. 388/2006, resolvió que el  copropietario de un inmueble tiene derecho a obtener una llave para acceder a un espacio donde esta un elemento de su propiedad, el contador de energía eléctrica o de agua. Se presume que los recintos destinados a contadores son elementos comunes.

1ª) El contador de energía eléctrica (como cualquier contador) individualiza los consumos de los elementos comunes y de cada vivienda o elemento privativo de los existentes en el inmueble; lo que supone que cada propietario tiene derecho a acceder a esos contadores para conocer los consumos de la vivienda y de la Comunidad o para verificar su contenido.

Ello implica que si la parte recurrente tiene que acceder al espacio de los contadores y tiene que pagar la puerta por mitad, es lógico considerar que también debe de tener una llave de la puerta que abona por mitad, y con la que accede a un espacio donde esta un elemento de su propiedad como es el contador de energía eléctrica.

2ª) Debe de recordarse que cuando un edificio se halla dividido en régimen de Propiedad Horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas (artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal), debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son "por naturaleza" de los que lo son "por destino" o adscripción voluntaria al servicio de todos y algunos de los elementos privativos. Distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales por naturaleza son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física. Por su parte los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros, (comunes por naturaleza) siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, mientras los segundos, (comunes por destino) sí pueden llegar a perder tal carácter, si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios o se resuelve judicialmente.

Es claro que en el espacio dubitado, y cualquiera que fuera su naturaleza definitiva, no se colocó, ni al principio, ni en un momento posterior, y por ello sigue abierto y accesible, una puerta que lo individualizara e identificara de forma indubitada como privativo, aunque estuviera esa puerta diseñada en el plano inicial de la obra. Además, es claro que se colocaron en el espacio litigioso los contadores de energía al que deben de tener acceso todos los propietarios, y es claro que la puerta que ahora se coloca y que ahora se paga por ambos propietarios, debe de seguir permitiendo el acceso, al menos mientras se cambian, a ambos propietarios y condueños de los contadores.

Por último, procede recodar que del contenido de los preceptos legales y de la doctrina jurisprudencial, así como muy en particular del art. 396 C.C., que habla de "recintos de contadores" y demás concordantes de la Ley 49/60, se desprende la calificación de los recintos destinados a contadores como elementos comunes de la Propiedad Horizontal, y esa presunción no aparece debidamente desvirtuada.

B) El artículo 396 del Código Civil establece que: "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados". 

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domingo, 9 de octubre de 2016

Los criterios necesarios para que la declaración de la víctima sea prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia


Los criterios o parámetros para que la declaración de la víctima sea prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y condenar a un acusado.

A) La sentencia de la Audiencia  Provincial de Barcelona, sec. 9ª, de 7 de octubre de 2015, nº 747/2015, rec. 231/2015, dice que como reiteradamente ha establecido nuestra Jurisprudencia (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 231/2010, Recurso: 2043/2009), la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (Sentencia del TS de 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

B) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

1º) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2º) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

C) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia del TS de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1º) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2º) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. (EDL 1882/1)), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

D) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1º) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2º) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3º) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

E) En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen".

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