sábado, 14 de octubre de 2017

No constituye una intromisión ilegítima las fotografías publicadas por uno de los progenitores, cuando las mismas representan momentos agradables o lúdicos de la vida del menor con su familia


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, de 6 de julio de 2017, nº 266/2017, rec. 107/2017, determina que supone intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de la imagen del menor o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

Por tanto, no constituye una intromisión ilegítima las fotografías publicadas por uno de los progenitores, cuando las mismas representan momentos agradables o lúdicos de la vida del menor con su familia. No es el procedimiento civil de protección del derecho al honor, intimidad y la imagen, el adecuado para dilucidar cuestiones relativas a la discrepancia de la patria potestad de los hijos.

B) La demanda se basa en la violación del derecho a la propia imagen del menor, pues así se explicita incluso desde el encabezamiento del escrito rector, y así se recoge también de forma expresa en los distintos apartados del suplico.

Por tanto, el ámbito de este proceso queda limitado a comprobar si la imagen del menor ha sido atacada o no por al concreta conducta que se atribuye a los demandados, conducta que, por lo demás, éstos reconocen.

Nada más se puede sustanciar en este proceso y desde luego no es el adecuado para decidir sobre la discrepancia de los progenitores en el ejercicio de concretos y determinados actos de la patria potestad, ni tampoco lo es para plantearse, de una manera genérica, la protección del menor frente a la conducta de sus progenitores. Para una u otra consideración existen otros remedios jurídicos, distintos al activado en este caso.

C) Siguiendo la doctrina que expone la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª) núm. 23/2010 de 27 abril, se define "el derecho a la imagen como derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública. Su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde (SSTC 81/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 81), F. 2; 139/2001, de 18 de junio (RTC 2001, 139), F. 4; 83/2002, de 22 de abril (RTC 2002, 83), F. 4; 14/2003, de 28 de enero (RTC 2003, 14), F. 5 y ATC 176/2007, de 1 de marzo (RTC 2007, 176 AUTO), F. 2). Sin embargo, por razones teleológicas, la garantía constitucional de esta facultad de disposición ha de entenderse «ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas» (STC 81/2001, de 26 de marzo, F. 2).

Y prosigue señalando que "la inclusión de la propia imagen en el catálogo de derechos fundamentales especialmente protegidos por la Constitución está íntimamente vinculada a la garantía de la dignidad personal (STC 81/2001, de 26 de marzo, F. 3) pues más allá de asegurar la individualidad se trata de garantizar así a la persona un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno".

Y "por ello -concluye- el ámbito propio de protección del derecho a la propia imagen es la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental.....".

D) CONCLUSION: Las fotografías publicadas, en sí mismas consideradas, no revisten ningún perjuicio para el menor, ni por las personas que decidieron su inclusión, ni por su contenido ni por su contexto ni por el foro o ámbito en que se publicaron. Se trata de compartir determinados momentos agradables o lúdicos de la vida cotidiana del menor con el padre o con otros familiares, sin mayor trascendencia, tenido en cuenta el ámbito en que se produce la publicación. Por lo demás, la publicación no la hace un extraño, sino familiares tan próximos como el padre o la abuela materna.

Lo único que queda, si se analiza la demanda y el recurso, es la negativa de la madre a esas publicaciones por no haber sido pedido su consentimiento, pues haciendo abstracción de tal discrepancia, no se señala ni se razona ningún perjuicio, aun posible o hipotético, para el menor.

Pero a tal respecto, han de hacerse algunas precisiones:

1º La primera, que el ámbito en que se ha situado este proceso no es el adecuado para dilucidar las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, bastando con la constatación de la inexistencia de vulneración del derecho fundamental del menor, no pudiendo confundirse la mera discrepancia al respecto con la automática vulneración de ese derecho a la imagen.

2º La segunda, que nunca la madre comunicó a los demandados su negativa a que se publicaran en esos ámbitos restringidos fotografías familiares con el niño, de manera que los demandados, dado el carácter y finalidad de las fotografías, no tenían razones para suponer una voluntad tan opuesta a esa comunicación vía Facebook.

3º Y tercera, que tan pronto se ha conocido esa oposición, los demandados han ido eliminado las fotografías de sus perfiles.

A todo ello, y en el caso de la abuela demandada, no hay ni siquiera motivo para haber sido demandada, al centrarse su actuación en una única fotografía, definidora de su perfil, en la que no hace sino alarde del cariño y orgullo por sus nietos, todo ello sin perjuicio de que, cuando conoció la oposición de la madre, retirase la fotografía en cuestión.

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sábado, 30 de septiembre de 2017

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturías acuerda declarar la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario relativa a gastos de notaría y registro por abusiva


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturías, sec. 5ª, de 19 de julio de 2017, nº 287/2017, rec. 271/2017, acuerda declarar la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario relativa a gastos de notaría y registro por abusiva. La constitución de la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no sería necesario.

B) HECHOS: El posicionamiento de la entidad bancaria recurrente se sostiene sobre la premisa de que el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y de su inscripción en el Registro se hace en interés del prestatario y por eso esos gastos deben de ser de su cuenta.

Esto no es así, en la sentencia precitada de la AP  de Asturias de 1 de febrero de 2.017, siguiendo la estela marcada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-2.015, ya señalaba la AP que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Como es que la sentencia recurrida transcribe nuestra sentencia y la del TS en lo que aquí interesa, damos por reproducido lo dicho.

Pero viniendo en ahondar en lo dicho debe ponderarse que el préstamo, para su perfeccionamiento, no requiere de forma solemne, sí en cambio la hipoteca, para cuya eficacia es, además, necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 145 LH).

De otro lado, las hipotecas voluntarias pueden clasificarse en convencionales y unilaterales ( art 138 LH) según su constitución sea fruto de la convención entre el garante titular del bien hipotecado y el garantido y unilaterales en las que la hipoteca se constituye unilateralmente por quien tiene libre disposición del bien, que procederá a su inscripción y cuya eficacia se hace depender de la posterior declaración de aceptación de la persona a cuyo favor se establece y la inscripción de dicha declaración en el Registro mediante nota marginal (art. 141 LH).

La distinción es relevante y viene al caso porque se sostiene que el otorgamiento de la escritura y su inscripción es en beneficio e interés del prestatario, cuando lo cierto es que la constitución de la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no sería ineludible. 

C) CONSECUENCIAS: La nulidad de pleno derecho dispuesta por  el artículo 1303 del Código Civil, no puede ser sanada, no es prescriptible ni, en fin, puede tener efecto alguno (artículo 6.3, 10 bis de L.G.D.C.U. 26/1.984, de 19 de julio, y 83 de TRLGDCU).

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Los administradores de facto y de derecho de una sociedad pueden ser solidariamente responsables de las obligaciones sociales posteriores a la disolución legal de la misma


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2017, nº 455/2017, rec. 1589/2014, declara y hace extensiva la responsabilidad solidaria del administrador de facto de una sociedad disuelta legalmente, respecto de la indemnización por despido, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones, por ser deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad.

B) Los administradores de facto y de derecho de una sociedad pueden ser, en algunos supuestos, solidariamente responsables de las obligaciones sociales posteriores a la disolución legal de la misma. Su responsabilidad alcanza a las deudas laborales por la diferencia entre la indemnización por despido y lo abonado parcialmente por el FOGASA, cuando tal obligación (nacida en el momento en que se opta por indemnizar) es posterior a la disolución.

La Ley de sociedades de capital prevé que los administradores responden solidariamente de las obligaciones sociales posteriores  al acaecimiento de la causa legal de disolución, siempre que incumplan ciertas obligaciones legales. En tales supuestos las obligaciones sociales reclamadas se presumen de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior (Artículo 367 de la LSC; previamente en sentido similar LSRL art.105.5 y LSA art.262.5).

C) La sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo señala:

1º) Que el TS ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida, en el sentido de hacer extensiva la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones que los de derecho (STS 721/2012, de 4 de diciembre , así como en las más recientes 421/2015, de 22 de julio , y 224/2016, de 8 de abril).

2º) En segundo lugar, con relación al nacimiento de la obligación, hay que precisar que el concreto derecho de crédito a la indemnización por despido no nace con el contrato de trabajo. La contraprestación a la prestación de los servicios laborales es el salario (art. 26 del Estatuto de los Trabajadores), mientras que la indemnización por despido nace una vez que el mismo es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión (art. 56 del Estatuto de los Trabajadores). En el caso de autos, el nacimiento de la obligación indemnizatoria tuvo lugar cuando la sociedad estaba ya en causa legal de disolución.

3º) En tercer lugar, hay que señalar que las deudas no sean comerciales, sino laborales, no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL , ni el artículo 262.5 LSA, ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que hablan de deudas de la sociedad en general.

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domingo, 17 de septiembre de 2017

Es procedente el despido de trabajador que reenvío correos corporativos, con información adjunta sobre clientes, a su correo privado, si lo recoge su convenio colectivo aplicable


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sec. 1ª, de 29 de marzo de 2017, nº 353/2017, rec. 1055/2016, declarar que es procedente el despido del trabajador que desobedeciendo la normativa interna de la empresa sobre uso de tecnologías de la información, que se reenvía (en copia oculta) mails internos profesionales con información adjunta sobre clientes. Se trata de un acto de indisciplina que supone un claro abuso de confianza y deslealtad tipificado como falta muy grave en el convenio colectivo aplicable.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Un trabajador de una aseguradora se reenvió en varias ocasiones, en copia oculta, a diferentes direcciones privadas, mails internos con documentos adjuntos en los que constaba información relevante como códigos de pólizas, nombres, apellidos y DNI de mutualistas, teléfonos, direcciones postales y de correo electrónico. El trabajador y sus representantes conocían que la empresa tenía una normativa interna en materia de tecnologías de la información en cuyo articulado se prohibía expresamente el reenvío de mensajes o documentos corporativos a cuentas privadas del trabajador o sus familiares o amigos ya que estás últimas no gozan del mismo nivel de seguridad, no siendo posible la configuración del correo corporativo para el reenvío de los mensajes recibidos a una cuenta de correo privado.

El convenio colectivo del sector aplicable califica como faltas muy graves, entre otras, el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas; así como la utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa.

El trabajador demandó por despido, señalando que se habían vulnerado sus derechos fundamentales y pidiendo una indemnización adicional por tal motivo. La sentencia de instancia admitió parcialmente la demanda de despido interpuesta y declaró improcedente el despido disciplinario, sin admitir la violación de los derechos fundamentales ni, por tanto, la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la trabajadora.

C) La empresa interpuso recurso de suplicación  que fue estimado declarándose el despido procedente por vulneración del convenio aplicable y la consideración de la normativa interna mencionada.

El Tribunal manifestó que vistas las alegaciones formuladas, el motivo de recurso debe estimarse, ya que el convenio colectivo, en su artículo 63, recoge como faltas muy graves: a) El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas; m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa; n) La utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa; ñ) La reincidencia en la comisión de faltas graves, aunque sean de distinta naturaleza; y, por su parte, en la normativa interna de la empresa se prohíbe: No se reenviarán mensajes ni documentos corporativos a cuentas privadas del trabajador o de sus familiares o amigos, ya que éstas no gozan del mismo nivel de seguridad. Tampoco se puede configurar la cuenta de correo corporativo para reenviar los mensajes recibidos a una cuenta de correo electrónico privado.

D) CONCLUSION:  Ante tales preceptos, no cabe duda de que el actor incurrió en un claro abuso de confianza y deslealtad al reenviarse correos electrónicos remitidos a la empresa, lo que a su vez supone un acto de indisciplina frente a las órdenes dadas por la empresa, al tratarse de documentos cuya custodia le compete y sobre la que debe dar las correspondientes instrucciones, teniendo en cuenta que se dan con una finalidad, que es ajena a la tenencia de tal información fuera del ámbito propio de custodia, y, finalmente, vulnera la prohibición de usar los medios de la empresa fraudulentamente.

La Sala entiende que existe justa causa de despido, ya que no se ofrece suficiente justificación para la conducta del actor, y, por tanto, el despido debe ser declarado procedente y la demanda desestimada.

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viernes, 1 de septiembre de 2017

Consecuencias de la negativa del tribunal a la declaración por videoconferencia de un acusado que carece de medios económicos para acudir al juicio.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 5ª, de 20 de marzo de 2017, nº 124/2017, rec. 151/2017, declara que si se niega al acusado la declaración por medio de videoconferencia sin permitirle acreditar que por motivos económicos no puede desplazarse y acudir al juicio oral se le genera indefensión, siendo nulo el acto de juicio.

B) Para resolver esta cuestión hay que partir del derecho del acusado a ser oído, que reposa sobre la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación, y alcanza su expresión real en la audiencia del imputado ante el tribunal. Señala la Sentencia del TC de 17 octubre 2016 que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Y la Sentencia del TC 144/1997, de 15 de septiembre, que "el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos". Es cierto que en este juicio por la pena solicitada se prevé la posibilidad de que el juicio oral pueda celebrarse sin su presencia injustificada ( art. 786.1 LECR del acusado citado personalmente, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de duración), pero en este caso sí señaló expresamente su deseo de ser oído por el tribunal a través de dicho medio, por lo que la cuestión debe ceñirse a si se ha visto privado injustificadamente de ese derecho a ser oído al haberle negado la solicitud de que tal declaración se practicase a medio de videoconferencia .

A la hora de examinar esta petición inicial de la defensa sobre vulneración de derechos, hay que distinguir dos supuestos iniciales, a los que siguen varias apreciaciones jurídicas.

1º) El primero es la participación del acusado en el acto del juicio oral. La jurisprudencia europea ha señalado (SSTEDH de 23 febrero 1994, Stanford contra Reino Unido; y 2007\84 de 27 noviembre Caso Zagaria contra Italia) que el art. 6 del Convenio del Consejo de Europa de Protección de Derechos y Libertades Fundamentales de 1999, leído como un todo, reconoce al imputado el derecho a participar realmente en su proceso. Esto incluye en principio, entre otros, el derecho no sólo a asistir, sino también a escuchar y seguir los debates. El Tribunal consideró que la participación del imputado en los debates por videoconferencia no es, en sí mismo, contrario al Convenio, aunque debe asegurarse de que su aplicación en cada caso persiga una finalidad legítima y que sus modalidades de desarrollo sean compatibles con las exigencias del respeto de los derechos de la defensa.

La legislación nacional permite en el art. 786.1 LECR que el juicio oral pueda celebrarse sin la presencia injustificada del acusado citado personalmente, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de duración. Aquí concurría este supuesto, y no constituye el objeto de la discusión, por cuanto la defensa no interesó la suspensión por tal causa, ni propuso que se le permitiese seguir el juicio por este medio, sino sólo que su declaración se llevase a cabo a medio de videoconferencia , lo que nos remite al segundo de los supuestos.

2º) El otro es el uso de la videoconferencia como medio de prueba. A nivel europeo, sobre el uso de videoconferencia y otros medios técnicos, se admite con carácter general en el art. 24 de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, que establece que "Cuando una persona se encuentre en el territorio del Estado de ejecución y deba ser oída como testigo o perito por las autoridades competentes del Estado de emisión, la autoridad de emisión podrá emitir una OEI para que la comparecencia del testigo o del perito se realice por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual, de conformidad con los apartados 5 a 7. La autoridad de emisión podrá también emitir una OEI a efectos de que un investigado o acusado sean oídos por videoconferencia u otro medio de transmisión audiovisual".

La legislación nacional en esta materia viene constituida por el art. 229.3 LOPJ según el cual las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas "...podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal".

Y más en concreto, para el acto del Juicio oral en el procedimiento penal, el art. 731 bis LECR que establece que: "El tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 LOPJ".

La reciente Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica también ha modificado algunas normas para habilitar el uso de estas nuevas tecnologías. Por ejemplo el art. 520.2.c) de la LEcrm sobre el derecho a designar abogado, dice que "En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible"; o el art. 123 también habilita la actuación del intérprete a medio de videoconferencia. O el art. 707 LECrm, que tras la reforma producida por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que en caso de declaración de testigos menores o con discapacidad impone la utilización de cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

C) La Sentencia del TS nº 161/2015 de 17 de marzo hizo una reflexión general sobre el uso de este medio de prueba, razonando que "El proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecnologías. Y la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de actos procesales de indudable relevancia probatoria, forma parte ya de la práctica habitual de los Tribunales de justicia.

No han faltado, sin embargo, dudas bien expresivas de la habitual resistencia frente a todo cambio mediante el que se resienten prácticas rutinarias cuya superación no siempre es bien entendida. La Instrucción núm. 1/2002, 7 de febrero, de la Fiscalía General del Estado, alentaba a los Fiscales a no asistir a aquellos procesos penales a los que fueran citados para su celebración mediante videoconferencia (...) meses después, la misma institución dictara la Instrucción núm. 3/2002, 1 de marzo, en la que se matizaba que (...) Resultaría así un (...(un desconocimiento de la realidad de nuestro ordenamiento jurídico, que contempla la posibilidad de su utilización, tanto de forma genérica como sectorialmente.

La normalidad de su utilización aparece expresada en preceptos legales que ofrecen cobertura a la decisión adoptada por la Audiencia Nacional. En efecto, los apartados 2 y 3 del art. 229 de la LOPJ (...) el art. 731 bis LECR, reiterando para el juicio oral lo prevenido en el art. 325 en fase de instrucción (...).

La lectura contrastada de estos preceptos evidencia que mientras el art. 229 LOPJ condiciona la utilización de la videoconferencia a que no se resientan los principios estructurales de contradicción y defensa, el art. 731 bis LECR rodea esa opción tecnológica de cautelas que sólo justificarían su empleo cuando se acreditara la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden público o, con carácter general, la constatación de un gravamen o perjuicio para quien haya de declarar con ese formato.

D) La creación de un espacio judicial europeo ha hecho de la videoconferencia un medio reglado de extendida aplicación en los distintos instrumentos jurídicos llamados a regular la cooperación judicial entre Estados.

De forma bien reciente, la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apartados 5 a 7 del art. 24 las condiciones para la utilización de videoconferencia, descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten. En línea similar, la Información 2014/C 182/02 del Plan de Acción plurianual 2014- 2018, relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de videoconferencias, teleconferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales, con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las pruebas (epígrafe B, apartado 1.25).

No es ajena a esta tendencia la Directiva 2013/48/UE de 22 Octubre, relativa al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en procedimientos relativos a la orden de detención europea, y derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad. También ahora la videoconferencia aparece como un instrumento técnico susceptible de hacer posible la asistencia letrada, si bien adoptando las debidas prevenciones con el fin de que su utilización no vaya en detrimento del contenido material de aquel derecho. Así se expresa el considerando 23, en el que se proclama que "los Estados miembros pueden adoptar disposiciones prácticas sobre la duración, la frecuencia y los medios de dicha comunicación, incluido el uso de la videoconferencia y otras tecnologías de la comunicación con el fin de que pueda tener lugar tal comunicación, siempre que dichas disposiciones prácticas no vayan en detrimento del ejercicio efectivo ni del contenido esencial del derecho de esas personas a comunicarse con sus letrados”.

La videoconferencia aparece también como la fórmula técnica para hacer oír a la víctima residente en el extranjero, según dispone el art. 17.1.b) de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo.

En definitiva, la pionera regulación adoptada en su día por el art. 10 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, aprobado en Bruselas el 29 de mayo de 2000, ha inspirado en el ámbito europeo otras normas que no han hecho sino profundizar en las ventajas que ofrece aquella solución técnica para salvar, con las debidas garantías, la distancia geográfica entre el declarante y el órgano jurisdiccional que ha de valorar el significado probatorio de ese testimonio.

E) La sentencia del Tribunal Supremo nº 249/2016 de 31 marzo ha validado el empleo de este medio para la declaración de los acusados, si bien sometiéndola a diversas cautelas.

Así, del examen del art. 229.3 LOPJ señaló que se permite el empleo de este medio siempre que:

a) Se permita la comunicación bidireccional y simultánea de imagen y sonido, es decir que exista una verdadera conversación.

b) Que sea posible la interacción visual auditiva y verbal de los intervinientes situados en puntos geográficamente distantes, y

c) Que se salvaguarde en todo caso la posibilidad de la contradicción y la salvaguarda del derecho de defensa.

También se menciona la previsión de que el Letrado al servicio de la Administración de Justicia (el secretario judicial) acredite la identidad de los intervinientes así como de los documentos de la documentación concernida.

F) Del examen del art. 731 bis LECR, que este medio no tiene la vocación de sustituir en el futuro sic et simpliciter la oralidad e inmediación de la tramitación del proceso ni muy singularmente del Plenario, pues ya la STS 678/2005 de 16 de Mayo había advertido que la utilización de la videoconferencia exige una causa justificada de suerte que la videoconferencia no es un equivalente o alternativa procesal a la presencia física de la persona concernida ante el Juez o Tribunal. Por ello se exige que concurra estas tres razones para  poder  practicar una videoconferencia:  

a) Utilidad, seguridad u orden público.
b) Dificultad o alto coste de la comparecencia personal de la persona o perito concernido.
c) En procesos cuando se trate de menores y precisamente en garantía de su indemnidad para evitar lo que se denomina la "victimización secundaria" derivada de la presencia física del menor víctima en el Plenario (en este mismo sentido el art. 707 LECR tras la reforma producida por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito). 

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miércoles, 30 de agosto de 2017

La jurisprudencia prohíbe que las empresas puedan utilizar o disponer de la imagen de sus trabajadores a través de una cláusula tipo incluida en un contrato de trabajo genérico


A) La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sec. 1ª, de 15 de junio de 2017, nº 87/2017, rec. 137/2017, rechaza que las empresas puedan disponer de la imagen de sus trabajadores a través de una cláusula tipo incluida en un contrato de trabajo genérico. Por el contrario, los empleados deben autorizar de forma específica cada caso en el que la compañía emplee su imagen para los servicios que presta, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico.

Pretendida la nulidad de pleno derecho de la práctica empresarial consistente en incorporar a los contratos de trabajo la cláusula que establece que: "El trabajador consiente expresamente , conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente", se estima dicha pretensión, aunque la Sala admite que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, porque dicha circunstancia no exime del consentimiento expreso del trabajador, que no se colma mediante un consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, puesto que los servicios de video llamada son uno entre los múltiples objetos del contrato, habiéndose demostrado que en la empresa es absolutamente marginal, sino que deberá obtenerse al destinarse a ese tipo de servicios, que es el momento adecuado para la emisión del mismo.

"El consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en el que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con los empleadores", recoge la sentencia.

B) La resolución del litigio exige despejar, si la introducción generalizada en los contratos de trabajo de la cláusula reflejada en el hecho probado tercero, lesiona el derecho a la propia imagen de los trabajadores, garantizada por el art. 18.1 CE , como denuncia CGT y asumen CCOO, UGT, CSIF, CIGA, USO y TU-SI o, por el contrario, se trata de una cláusula consentida, que no lesiona ningún derecho, puesto que es necesaria para la ejecución de los contratos de trabajo en una empresa dedicada al Contact Center, como defendió la empresa demandada UNISONO.

C) Procede, a continuación, reproducir las normas que regulan el derecho fundamental a la propia imagen y sus limitaciones:

1º) El art. 18.1 CE garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2º) El art. 6.1 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal dispone que el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. - Sin embargo, el apartado segundo del citado precepto excepciona dicho requisito, cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.

3º) El art. 11.1 de la norma citada, que regula la comunicación de los datos, prevé que los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. - El apartado 2.c) del artículo antes dicho dispone que no será necesario el consentimiento, cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros.

4º)  El art. 11.3 de la norma antes dicha dispone que será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.

5º) El art. 10.3.b RD 1720/2007 establece que no será necesario el consentimiento, cuando los datos personales se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.

6º) El art. 12. 3 del Real Decreto citado dispone que cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo.

7º)  El párrafo segundo del art. 2 del convenio colectivo aplicable, que regula su ámbito funcional, establece que a los efectos del presente Convenio quedan encuadradas en la prestación de servicios de Contact Center todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.

D) La jurisprudencia, por todas STS 21-09-2015, rec., que confirmó la sentencia de la AN, examinando la relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales, ha establecido lo siguiente:

Los derechos fundamentales en la relación laboral.- Sobre la incidencia de la relación laboral en el ejercicio de los derechos fundamentales, la doctrina al efecto mantenida puede sintetizarse en la forma que sigue:

1º) La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación -para el trabajador- de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como tampoco la libertad de empresa (art. 38 CE) justifica que los empleados «hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales, porque el ejercicio de las facultades organizativas del empresario no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», de forma que los derechos fundamentales del trabajador» son prevalentes y constituyen un «límite infranqueable» no sólo a facultades sancionadoras del empresario, sino también a sus facultades de organización y de gestión, tanto causales como discrecionales (por todas, las SSTC 94/1984, de 16/Octubre;... 171/1989, de 19/Octubre;... 186/1996, de 25/Noviembre;... 196/2004 , de 15/Noviembre;... 125/2007 de 21/Mayo ; y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) y (SSTS 12/02/13 -rco 254/11 -; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).

2º) «Dada la posición preeminente de los derechos y libertades constitucionales en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo pueda producir en su ejercicio habrá de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin» (SSTC 6/1982, de 21/Enero, FJ 8 ; 106/1996, de 12/Junio, FJ 5; 204/1997, de 25/Noviembre , FJ 2; 1/1998, de 12/Enero , FJ 3; 90/1999, de 26/Mayo , FJ 3 ); 98/2000, de 10/Abril , FJ 7; 80/2001, de 26/Marzo , FJ 3; 20/2002, de 28/Enero, FJ 4; 213/2002, de 11/Noviembre, FJ 7; y 126/2003, de 30/Junio , FJ 7). Por lo que, en definitiva, «los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen... que también las facultades organizativas empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos» (STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4); y «desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar, bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7 ); y 106/1996, de 12/Junio, FJ 4), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7; 6/1995, de 10/Enero, FJ 3 ); y 136/1996, de 23/Julio , FJ 7)» ( STC 181/2006, de 19/Junio , FJ 6).

3º) En síntesis ha de afirmarse que si bien «por una parte, los derechos fundamentales del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra";... por otra parte,... también "las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador"». Porque el contrato de trabajo no es título legitimador de recortes en el ejercicio de los derecho fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, porque la centralidad de los derechos fundamentales en el sistema jurídico constitucional determina que limiten el poder de dirección del empresario, y porque las organizaciones empresariales «no forman mundos separados y estancos» de una sociedad que vive conformada por un mismo texto constitucional; y porque las «manifestaciones de "feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE); STC 88/1985, de 19/Julio, FJ 2)». Pero también la «efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible... con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquéllos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE» (SSTC 151/2004, de 20/Septiembre, FJ 7 ); y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) ( STS 08/03/11 - rcud 1826/10).

E) La empresa demandada defiende la generalización de la cláusula controvertida en los contratos de trabajo, porque la captación de imágenes de los trabajadores es absolutamente imprescindible para la ejecución de sus contratos de trabajo, cuando los clientes requieren servicios de video llamada, que es una de los supuestos reflejados en el ámbito funcional del convenio, en el que se contempla como herramienta para contactar con terceros en entornos multimedia, lo cual les habría eximido, incluso, de requerir ningún tipo de consentimiento. Defendió, por tanto, que la cláusula controvertida constituye una garantía para los trabajadores, necesaria para el cumplimiento de una actividad propia del telemarketing, especialmente cuando lo exige los requerimientos del contrato mercantil con el cliente, que se refuerza aún más, si cabe, porque su ejecución se comunica a los representantes de los trabajadores, quienes no lo han cuestionado hasta ahora.

La Sala coincide con UNISONO en que los servicios de video llamada, requeridos por sus clientes, encuentran acomodo natural en el ámbito funcional del convenio de Contact Center, puesto que en su art. 2 se considera como actividad propia del telemarketing aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.

Consiguientemente, es totalmente legítimo que la empresa exija a sus trabajadores la realización de servicios de video llamada, cuando el servicio pactado con el cliente lo requiera, lo cual comportará necesariamente que entre en juego la imagen de los trabajadores afectados, puesto que, si no cedieran su imagen, no podría activarse la videollamada con terceros.

Ahora bien, el hecho de que sea necesaria la cesión de la imagen de los trabajadores para la realización de este tipo de servicios no exime del consentimiento expreso de los trabajadores, puesto que los servicios de video llamada, como hemos visto, son una de las múltiples funcionalidades del telemarketing, que es absolutamente minoritaria en la empresa, como demuestra que, a día de hoy, la desempeñan quince trabajadores en un colectivo de 6000, lo cual nos permite concluir no es absolutamente imprescindible para el cumplimiento del objeto del contrato, puesto que se utiliza, al menos hasta ahora, de manera absolutamente excepcional.

F) CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR PARA PRESTAR SU IMAGEN: Así pues, una vez aclarada la necesidad del consentimiento de los trabajadores para la cesión de su imagen, debemos resolver, a continuación, si la utilización por la empresa de una cláusula tipo, impuesta al comenzar la relación laboral, colma la exigencia legal del consentimiento, a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa, por cuanto ese mecanismo ha sido recusado por la jurisprudencia, por todas STS 21-09-2015, rec. 259/14, donde se sostuvo lo siguiente: La Audiencia Nacional en absoluto niega que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposición de la empresa, pues ello es algo incuestionable; es más, incluso pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos. A lo que exclusivamente nos oponemos es que en el contrato de trabajo se haga constar -como específica cláusula/tipo- que el trabajador presta su «voluntario» consentimiento a aportar los referidos datos personales y a que la empresa los utilice en los términos que el contrato relata, siendo así que el trabajador es la parte más débil del contrato y ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a un derecho fundamental, y que dadas las circunstancias -se trata del momento de acceso a un bien escaso como es el empleo- bien puede entenderse que el consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario (sobre tal extremo, aunque referido a cláusulas de temporalidad, SSTS 20/01/98 -rcud 317/97 -; 30/03/99 -rcud 2815/98 -; 29/05/00 -rcud 1840/99-; y 18/07/07 -rcud 3685/05-); de forma que la ausencia de la menor garantía en orden al consentimiento que requiere el art. 6.1 LOPT, determinó precisamente que la sentencia recurrida -y ahora esta Sala- consideren que tal cláusula es nula por atentar contra un derecho fundamental, y que debe excluirse de los contratos de trabajo.

En efecto, la Sala considera que, si el derecho fundamental a la propia imagen no puede ser preterido absolutamente en la relación de trabajo, como recuerda la doctrina constitucional, por todas STC 99/1994, de 11 de abril, su ejercicio deberá modularse, de manera que sus posibles limitaciones, para viabilizar el cumplimiento del contrato, debe sufrir el menor sacrificio posible, lo cual supone que esas limitaciones deberán ajustarse de modo razonable y proporcionado a los fines propuestos.

Consiguientemente, cuando la empresa destine a sus trabajadores a la realización de servicios de video llamada, porque lo requiera así el contrato mercantil con el cliente, deberá solicitar, en ese momento, el consentimiento del trabajador, que deberá ajustarse de manera precisa y clara a los requerimientos de cada contrato, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico, que no vayan asociadas a servicios concretos, requeridos por contratos específicos, por cuanto dicha generalización deja sin contenido real el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que queda anulado en la práctica, aunque se diera consentimiento genérico al formalizar el contrato. Es así, por cuanto el consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese desequilibrio se subsane, porque la empresa comunique los contratos mercantiles a la RLT, puesto que ya ha obtenido previamente el "consentimiento" de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical, como resaltó el Ministerio Fiscal.

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