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martes, 28 de febrero de 2017

En los accidentes de circulación con colisión recíproca de vehículos cada conductor responde del riesgo creado por la conducción de su vehículo, salvo que concurra culpa exclusiva del perjudicado o fuerza mayor


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de León, sec. 2ª, de 17 de enero de 2017, nº 14/2017, rec. 416/2016,  declara que en los accidentes de circulación, con colisión recíproca de vehículos, el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta que cada conductor responde del riesgo creado por la conducción de su vehículo, salvo que concurra culpa exclusiva del perjudicado o fuerza mayor. Por lo que ambos conductores deben responder del daño corporal causado a los ocupantes del otro vehículo en atención al riesgo creado por el suyo.

B) JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: En los supuestos de colisión reciproca de vehículos constituye jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a partir de la STS (del Pleno) de 16.12.08, que el art. 1.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de creación de riesgo por la conducción. Este principio solamente excluye la imputación (art. 1.1.II) cuando se interfiere en la cadena causal de conducta o negligencia del perjudicado (si los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (art 1.1 IV). El riesgo específico de la circulación aparece así contemplado expresamente en la Ley con título de atribución de la responsabilidad.

De esta forma, como se declara en la STS de 10.09.12, que cita la anterior, "en el caso de que el accidente de circulación se produzca entre dos vehículos, como aquí sucede, debe interpretarse que el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado y en la proporción en que lo ha hecho, pues resulta evidente que en este supuesto no puede hablase con propiedad de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores de los vehículos implicados. Esto es así porque cada conductor es artífice del riesgo creado por la conducción de su propio vehículo -título de atribución de su responsabilidad- y como tal, no pudiendo cada uno acreditar la existencia de causa de exoneración (esto es, que entre su conducta y el accidente se interfirió la culpa exclusiva del otro conductor o fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo o, en el caso de daños materiales, que actuó con plena diligencia, ha de afirmarse la reciproca responsabilidad civil por el accidente en la proporción en que cada conductor haya contribuido a causarlo", añadiendo más adelante, en trance de unificar doctrina, dada la divergencia existente entre las distintas Audiencias Provinciales, que "nos inclinamos por entender que la solución de resarcimiento proporcional es procedente solo cuando puede acreditarse al concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados y que, de no ser así, ambos conductores responden del total de los daños personales causados a los ocupantes...". 

Añadiendo la Sentencia del TS de 04.02.13 que "Esto es así tanto en el supuesto de daños personales como de daños materiales, pues en relación con ambos se construye expresamente el régimen de responsabilidad civil por riesgo derivada de la conducción de un vehículo de motor (daños causados a las personas o los bienes: artículo 1.1 I LRCSCVM). Respecto de los daños materiales, sin embargo, la exigencia, que también establece la LRCSCVM, de que se cumplan los requisitos del artículo 1902 CC (artículo 1.1 III LRCSCVM) comporta que la responsabilidad civil por riesgo queda sujeta al principio, clásico en la jurisprudencia anterior a la LRCSCVM sobre daños en accidentes de circulación, de inversión de la carga de la prueba, la cual recae sobre el conductor causante del daños y exige de ese, para ser exonerado, que demuestre que actuó con plena diligencia en la conducción".

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lunes, 27 de febrero de 2017

Nulidad de una sentencia penal por limitar el juez la duración del tiempo del letrado de la defensa en su informe final de valoración de los hechos probados, su calificación jurídica prueba y las responsabilidades civiles


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 23ª, de 12 de julio de 2016, nº 477/2016, rec. 650/2016, declara la nulidad de una sentencia penal por cercenar o debilitar el principio de oralidad que rige el proceso penal, al imponer límites no justificados vulnera el derecho de defensa. El juez no permitió concluir los argumentos del Letrado, que dejó sin desarrollar tres infracciones por las que su cliente era acusado. La regla general sobre la extensión del informe oral es que la defensa tiene el tiempo que estime conveniente, dentro de los límites normales y usos forenses, no debiendo ser interrumpido nunca salvo repeticiones innecesarias sobre una misma cuestión.

B) REGULACIÓN LEGAL: La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula en sus artículos artículo 734 y ss. el derecho de las defensas al informe final. Dice el artículo 734 de la LEcrm: 

Llegado el momento de informar, el Presidente concederá la palabra al Fiscal si fuere parte en la causa, y después al defensor del acusador particular, si le hubiere.

En sus informes expondrán éstos los hechos que consideren probados en el juicio, su calificación legal, la participación que en ellos hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que hayan contraído los mismos u otras personas, así como las cosas que sean su objeto, o la cantidad en que deban ser reguladas cuando los informantes o sus representados ejerciten también la acción civil.

El artículo 736 de la LECrm establece que: “En seguida dará la palabra a los defensores de los procesados, y después de ellos a los de las personas civilmente responsables, si no se defendieren bajo una sola representación con aquéllos”.

Y el artículo 737 de la LECrm: “Los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y en su caso a la propuesta por el Presidente del Tribunal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 733”.

C) HECHOS: Por la defensa y parte apelante se alegó la infracción del derecho defensa del artículo 24 de la Constitución Española y nulidad del acto del juicio, ya que la Juzgadora de instancia interrumpió al Sr. Letrado cuando estaba efectuando su informe oral final de valoración de las pruebas no permitiendo ni siquiera enunciar los argumentos de defensa, lo cual entraña la nulidad del acto del juicio oral y que se retrotraigan las actuaciones al momento de su celebración.

La interrupción que la Juzgadora de instancia le efectúa al Letrado cuando está realizando su informe oral, se constata en la grabación del CD de la segunda sesión del juicio oral que la Juez de instancia tras diez minutos de informe del Letrado de la defensa le requiere para que vaya finalizando su informe, y transcurrido un minuto le conmina a que finalice su informe en quince segundos que es cuando efectivamente le interrumpe definitivamente dando como razón para dicha interrupción y finalización el que un informe oral no puede durar más tiempo que la celebración de la prueba, por lo que la Juzgadora de instancia da por terminado el juicio oral.

D) La fase de informe oral del procedimiento penal está regulada expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente en los artículos 734 y ss de la misma, y más concretamente para la defensa de los procesados en el artículo 737 del citado texto legal, el cual establece que "...los informes de los defensores de las parte se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado... ", no regulando de forma concreta cual debe ser la extensión en cuanto al tiempo de dicho informe oral sino que queda al arbitrio del Juez o Presidente del Tribunal, como los responsables de dirigir el juicio oral y será cada caso concreto el que marque dichas directrices en cuanto a este extremo, entendiendo esta Sala que la regla general es que la defensa tiene el tiempo que estime conveniente, dentro de los límites normales y usos forenses, para desarrollar su informe, el cual tiene como finalidad valorar las pruebas que se han llevado a cabo en el juicio oral y sustentar la correspondiente pretensión a favor de su cliente.

Estimamos que la regla general, por así decirlo, es una especie de entendimiento tácito entre el Tribunal y las partes en cuanto al tiempo para desarrollar el informe oral, de tal manera que la regla general es que se deje a las partes, tanto a las acusaciones como a las defensas, el tiempo que crean conveniente, dentro de lo que es razonables, para sustentar y exponer sus alegaciones, teniendo en cuenta en muchos casos, aunque no solo debe ser ese el criterio, la complejidad del asunto, las partes intervinientes, la prueba realizada, los delitos y las infracciones objeto de acusación, etc...y siempre teniendo en cuenta que debe ser salvaguardado el principio y derecho de defensa que debe prevalecer y no ser cercenado salvo en circunstancias excepcionales.

En consecuencia, el informe oral no debería ser interrumpido nunca salvo las excepciones lógicas que todo el mundo comprende y entiende, es decir, cuando los argumentos se van repitiendo y las alegaciones en torno a una misma cuestión son las mismas y el Tribunal ya adquirido sobrado conocimiento de las mismas. En los demás casos, el Tribunal debe dejar a la libertad de las partes el que puedan exponer libremente y con el tiempo que estimen oportunos tales alegaciones, sustentando la acusación o la defensa del acusado, y por lo tanto una interrupción no justificada del informe oral podría suponer, en su caso, una vulneración del derecho de defensa que podría causar una grave indefensión.

E) En el presente caso, la defensa del acusado fue interrumpida por la Juzgadora de instancia a los diez minutos de su informe siendo conminada para que lo finalizara en quince segundos, dejando el Letrado de la defensa sin desarrollar tres infracciones por las que su cliente era acusado por el Ministerio Fiscal, el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, el delito de atentado y un delito leve de lesiones, respecto de las cuales, el Letrado , como decimos, no pudo exponer sus alegaciones en defensa de su cliente.

Es cierto que para el delito contra la seguridad del tráfico consistente en la conducción de bebidas alcohólicas, el Sr. Letrado de la defensa invirtió diez minutos en desarrollar su exposición, pero ello no implica que tuviera que ser interrumpido de esa manera y conminado a que finalizara su exposición en quince segundos, sabiendo la Juzgador de instancia que le iba a ser imposible hacer referencia a las demás infracciones que le quedaban por desarrollar, de modo que vio cercenado de alguna forma su defensa, máxime cuando la Juzgadora pudo haber optado por una situación o medida menos gravosa y menos drástica como la que tomo, otorgándole un tiempo razonable para el resto de su exposición, y entendiendo esta Sala que no fue una razón de peso que justificara la medida adoptada por la Juzgadora de instancia el que el informe oral fuera más largo en tiempo que la duración de la prueba del juicio mismo, pues a veces no tiene por qué ser comparados, una cuestión que de prueba requiera un corto espacio de tiempo, por ejemplo que sea en su mayor parte, una prueba documental, puede tratarse de un asunto complejo que requiera una explicación y unas alegaciones por las partes mucho más extensas, o por el contrario, una abundantísima prueba desarrollada en el juicio oral puede "despejar" el objeto de debate y los informes orales pueden quedar reducidos en el tiempo. 

Debe tenerse en cuenta además y no perderse de vista que uno de los principios sobre los que descansa el desarrollo del juicio oral, a diferencia de otras jurisdicciones, es el principio de oralidad donde todas las actuaciones que se desarrollan en el mismo son orales con el fin de que puedan ser percibidas de manera directa por el Tribunal, y en consecuencia, cercenar o debilitar de alguna forma este principio poniendo límites no justificados a determinadas actuaciones llevadas a cabo dentro del mismo, podría atentar contra el derecho de defensa, como así ocurrió en el presente caso, lo que nos lleva a declarar la nulidad del acto del juicio oral, debiendo repetirse en toda su integridad ante un órgano jurisdiccional distinto del que celebró el mismo, debiendo retrotraerse las actuaciones por consiguiente a ese momento procesal.

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sábado, 18 de febrero de 2017

En las hipotecas con cláusulas suelo concedidas a las empresas o sociedades por una entidad bancaria, basta que las cláusulas sean gramaticalmente comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles para que se considere que no es abusiva


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2017, nº 41/2017, rec. 2341/2014, declara que en las hipotecas con cláusulas suelo concedidas a las empresas (sociedades) por una entidad bancaria, basta que las cláusulas sean gramaticalmente comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles para que se considere que no es abusiva, salvo que se pueda considerar que ha existido mala fe o que se ha roto el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.
De esta forma, si la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición general controvertida por vicio del consentimiento.

El Tribunal Supremo declara que no pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. No puede anularse una condición general cuando no existe un déficit de información, ni vicio en el consentimiento.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El 23 de diciembre de 2008, la compañía mercantil Naquer S.A. concertó con Caja Rural de Jaén S.C.C. una operación de préstamo, constitución de hipoteca y fianza, cuyo destino era la refinanciación de deudas de la sociedad con otras entidades bancarias.

En la escritura pública, consta la siguiente cláusula, relativa al interés variable: «No obstante la variación que aquí se pacta, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo podrá ser superior al dieciséis por ciento nominal anual ni inferior al cuatro coma cincuenta por ciento nominal anual. Si el cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en esta estipulación resultara un tipo superior o inferior a los citados, se aplicarán estos».

La sociedad mercantil formuló una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitó la nulidad de la meritada cláusula de limitación del interés variable y la devolución de las cantidades cobradas al amparo de la misma. La sentencia de primera instancia partió de que la actora no tiene la cualidad legal de consumidora y, aunque reconoció que la cláusula controvertida tenía la consideración de condición general, no estimó que infringiera ninguna norma imperativa. Y desestimó la pretensión de nulidad contractual, al no constar la existencia de vicio del consentimiento.

Interpuesto recurso de apelación por la prestataria, la Audiencia Provincial lo desestimó, conforme a los siguientes y resumidos argumentos: 1º) No ha existido vulneración de los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC); 2º) La demandante no es consumidora, por lo que no es aplicable el control de transparencia; 3º) La cláusula suelo está suficientemente explicada y resulta comprensible para la prestataria; 4º) No se aprecia que hubiera error ni dolo en la prestación del consentimiento. Como consecuencia de lo cual, confirmó íntegramente la sentencia apelada.

C) El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1º) La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2º) A su vez, la Sentencia de esta Sala de lo Civil del TS nº 241/2013, de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en un fundamento jurídico recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias del TS 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
«(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC (EDL 1998/43305) no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

3º) La sentencia del TS 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:  «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

4º) Y en fin, la sentencia del TS  227/2015, de 30 de abril, estableció:

«(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente».

«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

D) Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1º) Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material.

2º) Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:
«(conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3º) Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4º) Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

E) INEXISTENCIA DE VICIO DE CONSENTIMIENTO:

1.- Es doctrina constante de la Sala de lo Civil del TS que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; y 5/2016, de 27 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, hemos de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida.

2.- En el caso que nos ocupa, y siendo evidente que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición general controvertida por vicio del consentimiento.

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El Tribunal Supremo establece la condición de consumidor, persona física, a efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, aunque lleve a cabo una actuación sobre los mismos con ánimo de lucro


A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de enero de 2017, nº 37/2017, rec. 2959/2014, confirma la condición de consumidor, persona física, a efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, aunque lleve a cabo una actuación sobre los mismos con ánimo de lucro, y reitera la doctrina jurisprudencial sobre el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, aplicando tanto la Ley 42/1998 de derechos sobre aprovechamientos por turnos, como la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, y por la Directiva 2008/122, como norma objeto de trasposición.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Los demandantes formularon demanda el 10 de septiembre de 2012 y solicitaban que se declarase la nulidad o subsidiaria resolución de los contratos suscritos el 19 de enero de 2003, el 11 de enero de 2004, el 6 de noviembre de 2004, el 21 de septiembre de 2005 y el 26 de abril de 2008, con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos, por importe de 60.504 libras esterlinas más los gastos de servicios y mantenimiento que haría un total de 90.139,80 euros. Que se declarase la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas, con la obligación de devolver el duplicado de dichas cantidades, es decir, la suma de 28.772,46 euros. Y subsidiariamente se solicitaba si no prosperaban las peticiones anteriores que se declarase la nulidad por abusiva y por no haber sido negociadas de forma individualizada las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos, donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato, con la obligación de la demandada de abonar la cantidad referida de 90.139,80 euros.

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife concluye que:

1.ª- Los referidos contratos no se encuentran regulados por la Ley 42/1998, porque ni los contempla ni los menciona, debiendo concluirse que se regularán por el Código Civil, y por la legislación protectora de consumidores y usuarios.

2.ª- Los actores no eran verdaderos consumidores porque resulta que el objetivo de la adquisición era más bien para alquilar o revender. Los actores no son destinatarios finales del producto, consta acreditada la finalidad de obtención de una rentabilidad mediante la comercialización o explotación de los derechos que eran objeto del contrato.

3.ª- Concurren todos los elementos esenciales del contrato, consentimiento, objeto y causa y se expresa en cada uno de los contratos el producto adquirido.

4.ª- No se aprecia el dolo ni el error alegado para declarar la nulidad contractual que pretenden los actores, pues ejercitada la nulidad del contrato cuatro años después de la celebración del último contrato y nueve años después del primero, pues han tenido tiempo suficiente para reflexionar sobre los mismos y lo que se desprende de lo actuado en las actuaciones es la ausencia de las ganancias por las reventas y esto es lo que se evidencia como causa para pedir la nulidad contractual.

C) Las consecuencias jurídicas de realizar un contrato al margen de la Ley 42/1998 de Derechos sobre Aprovechamientos por Turnos y Ley General en Defensa de Consumidores y Usuarios.

En el régimen jurídico que regula el aprovechamiento por turno, y haciendo una breve reseña histórica de su regulación debemos citar:

1º) La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve -aunque inexacta y prohibida- de multipropiedad.

Antes de la promulgación de la Ley 42/1998 se había aprobado por las instituciones de la entonces Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, la Directiva 94/47/CE, que, con la finalidad de acabar con los fraudes y abusos que se daban en ese sector, obligaba a los legisladores nacionales a dictar determinadas normas protectoras de los adquirentes de este tipo de derechos sobre inmuebles. La Ley 42/1998 no se limitó a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución de una regulación completa, más amplia de la exigida por aquélla.

El objeto de Ley, según indica su art. 1, es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios.

Entre las cuestiones que suscita el derecho de aprovechamiento por turno se encuentran las referidas a la configuración jurídica del derecho y a la protección del adquirente en la celebración del contrato.

En lo que respecta a la configuración jurídica del derecho, la cuestión clave de política legislativa consistía en determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitar su regulación a una sola. Según indica su preámbulo, la Ley 42/1998 «ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica».

El derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 3 de la Ley, al establecer que «1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.

2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna».

La indicación de la fecha en que el régimen de aprovechamiento por turno se extinguirá es uno de los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (art. 9.1. 2.º y 10.º de la Ley).

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo -art. 8-, el contenido del contrato -art.9-, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción -art.10-, la prohibición del pago de anticipos -art.11- y la resolución de préstamos vinculados (art.12).

2º) Ley 4/2012, de 6 de julio. La nueva Directiva 2008/122/CE, deroga la anterior, y tiene como fundamento la aparición de nuevos productos vacacionales; asimismo, completa lagunas, amplía la armonización de los ordenamientos internos de los Estados, refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento.

Su incorporación al ordenamiento jurídico español se ha producido con la actual regulación de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

En esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha Directiva.

La Ley 4/2012, contempla la regulación de cuatro figuras contractuales: el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, el contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración, el contrato de reventa y el contrato de intercambio.

El derecho de desistimiento del consumidor se establece sin necesidad de motivación y se puede ejercer tanto si el empresario hubiera facilitado toda la información precontractual como si no lo hubiera hecho o la hubiera facilitado de forma insuficiente. Se trata de un único derecho que se diferencia sólo en el cómputo. Las cláusulas contractuales correspondientes al derecho de desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos serán firmadas aparte por el consumidor.

El contrato incluirá, asimismo, un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte.
El plazo de los 14 días que en todos los tipos contractuales tiene el consumidor para desistir del contrato se computarán de la forma que establece el art. 12 Ley 4/2012. Dicho plazo arrancará desde la fecha de celebración del contrato, si bien, como garantía para el adquirente, el plazo no empezará a contar si el empresario no le hubiera entregado el «formulario de desistimiento» o la «información precontractual» (de ahí la enorme importancia de la presencia de la firma y de la fecha en el propio interés del empresario), en cuyo caso comenzará a contar a partir del momento de la fecha de su efectiva entrega. Ahora bien, desde el momento de la celebración del contrato la Ley establece para hacer efectivo el desistimiento el plazo máximo de un año -por ausencia de formulario- o de tres meses -por ausencia de información precontractual-.

3º) Dado que los contratos analizados se formalizan desde los años 2003 a 2008, es indudable que será la Ley 42/1998 la aplicable al caso.

3.1º) El ámbito objetivo de esta ley 42/1998 es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

«El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil (EDL 1889/1), ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica».

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los «similares», es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

3.2º) Examinados los contratos, se puede apreciar que en nada respetan los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la ley establece en su art. 9. Se exigen anticipos que el contrato denomina «depósito». Es decir, más que incumplimiento parcial de la ley, estamos ante una falta de cumplimiento sistemático de la misma.

D) Condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

El TS ha declarado en sentencia núm. 16/2017, de 16 de enero:

«2.- El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE, sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

»"Adquirente: toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato".

»A su vez, el art. 2.1 f de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

»"Consumidor: toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión".

»3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en la redacción vigente cuando se firmó uno de los contratos litigiosos, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

»Este concepto procede de las definiciones contenidas en las directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

»En cuanto a las directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31) sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29) sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el profesional) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional"».

E) El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

La Sala 1º del TS ha declarado en sentencia núm. 16/2017, de 16 de enero:

«1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton) que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

»Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14).

»2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor, persona física, debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente, en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom». 

3.- Desde este punto de vista, no consta que demandante realizaran profesionalmente este tipo de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores, dado que no eran unos profesionales del aprovechamiento por turno, pues actuaban al margen de una actividad empresarial, aunque tuviesen ánimo de lucro.

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