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sábado, 30 de septiembre de 2017

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturías acuerda declarar la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario relativa a gastos de notaría y registro por abusiva


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturías, sec. 5ª, de 19 de julio de 2017, nº 287/2017, rec. 271/2017, acuerda declarar la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario relativa a gastos de notaría y registro por abusiva. La constitución de la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no sería necesario.

B) HECHOS: El posicionamiento de la entidad bancaria recurrente se sostiene sobre la premisa de que el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y de su inscripción en el Registro se hace en interés del prestatario y por eso esos gastos deben de ser de su cuenta.

Esto no es así, en la sentencia precitada de la AP  de Asturias de 1 de febrero de 2.017, siguiendo la estela marcada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-2.015, ya señalaba la AP que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Como es que la sentencia recurrida transcribe nuestra sentencia y la del TS en lo que aquí interesa, damos por reproducido lo dicho.

Pero viniendo en ahondar en lo dicho debe ponderarse que el préstamo, para su perfeccionamiento, no requiere de forma solemne, sí en cambio la hipoteca, para cuya eficacia es, además, necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 145 LH).

De otro lado, las hipotecas voluntarias pueden clasificarse en convencionales y unilaterales ( art 138 LH) según su constitución sea fruto de la convención entre el garante titular del bien hipotecado y el garantido y unilaterales en las que la hipoteca se constituye unilateralmente por quien tiene libre disposición del bien, que procederá a su inscripción y cuya eficacia se hace depender de la posterior declaración de aceptación de la persona a cuyo favor se establece y la inscripción de dicha declaración en el Registro mediante nota marginal (art. 141 LH).

La distinción es relevante y viene al caso porque se sostiene que el otorgamiento de la escritura y su inscripción es en beneficio e interés del prestatario, cuando lo cierto es que la constitución de la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no sería ineludible. 

C) CONSECUENCIAS: La nulidad de pleno derecho dispuesta por  el artículo 1303 del Código Civil, no puede ser sanada, no es prescriptible ni, en fin, puede tener efecto alguno (artículo 6.3, 10 bis de L.G.D.C.U. 26/1.984, de 19 de julio, y 83 de TRLGDCU).

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Los administradores de facto y de derecho de una sociedad pueden ser solidariamente responsables de las obligaciones sociales posteriores a la disolución legal de la misma


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2017, nº 455/2017, rec. 1589/2014, declara y hace extensiva la responsabilidad solidaria del administrador de facto de una sociedad disuelta legalmente, respecto de la indemnización por despido, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones, por ser deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad.

B) Los administradores de facto y de derecho de una sociedad pueden ser, en algunos supuestos, solidariamente responsables de las obligaciones sociales posteriores a la disolución legal de la misma. Su responsabilidad alcanza a las deudas laborales por la diferencia entre la indemnización por despido y lo abonado parcialmente por el FOGASA, cuando tal obligación (nacida en el momento en que se opta por indemnizar) es posterior a la disolución.

La Ley de sociedades de capital prevé que los administradores responden solidariamente de las obligaciones sociales posteriores  al acaecimiento de la causa legal de disolución, siempre que incumplan ciertas obligaciones legales. En tales supuestos las obligaciones sociales reclamadas se presumen de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior (Artículo 367 de la LSC; previamente en sentido similar LSRL art.105.5 y LSA art.262.5).

C) La sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo señala:

1º) Que el TS ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida, en el sentido de hacer extensiva la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones que los de derecho (STS 721/2012, de 4 de diciembre , así como en las más recientes 421/2015, de 22 de julio , y 224/2016, de 8 de abril).

2º) En segundo lugar, con relación al nacimiento de la obligación, hay que precisar que el concreto derecho de crédito a la indemnización por despido no nace con el contrato de trabajo. La contraprestación a la prestación de los servicios laborales es el salario (art. 26 del Estatuto de los Trabajadores), mientras que la indemnización por despido nace una vez que el mismo es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión (art. 56 del Estatuto de los Trabajadores). En el caso de autos, el nacimiento de la obligación indemnizatoria tuvo lugar cuando la sociedad estaba ya en causa legal de disolución.

3º) En tercer lugar, hay que señalar que las deudas no sean comerciales, sino laborales, no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL , ni el artículo 262.5 LSA, ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que hablan de deudas de la sociedad en general.

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domingo, 17 de septiembre de 2017

Es procedente el despido de trabajador que reenvío correos corporativos, con información adjunta sobre clientes, a su correo privado, si lo recoge su convenio colectivo aplicable


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sec. 1ª, de 29 de marzo de 2017, nº 353/2017, rec. 1055/2016, declarar que es procedente el despido del trabajador que desobedeciendo la normativa interna de la empresa sobre uso de tecnologías de la información, que se reenvía (en copia oculta) mails internos profesionales con información adjunta sobre clientes. Se trata de un acto de indisciplina que supone un claro abuso de confianza y deslealtad tipificado como falta muy grave en el convenio colectivo aplicable.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Un trabajador de una aseguradora se reenvió en varias ocasiones, en copia oculta, a diferentes direcciones privadas, mails internos con documentos adjuntos en los que constaba información relevante como códigos de pólizas, nombres, apellidos y DNI de mutualistas, teléfonos, direcciones postales y de correo electrónico. El trabajador y sus representantes conocían que la empresa tenía una normativa interna en materia de tecnologías de la información en cuyo articulado se prohibía expresamente el reenvío de mensajes o documentos corporativos a cuentas privadas del trabajador o sus familiares o amigos ya que estás últimas no gozan del mismo nivel de seguridad, no siendo posible la configuración del correo corporativo para el reenvío de los mensajes recibidos a una cuenta de correo privado.

El convenio colectivo del sector aplicable califica como faltas muy graves, entre otras, el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas; así como la utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa.

El trabajador demandó por despido, señalando que se habían vulnerado sus derechos fundamentales y pidiendo una indemnización adicional por tal motivo. La sentencia de instancia admitió parcialmente la demanda de despido interpuesta y declaró improcedente el despido disciplinario, sin admitir la violación de los derechos fundamentales ni, por tanto, la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la trabajadora.

C) La empresa interpuso recurso de suplicación  que fue estimado declarándose el despido procedente por vulneración del convenio aplicable y la consideración de la normativa interna mencionada.

El Tribunal manifestó que vistas las alegaciones formuladas, el motivo de recurso debe estimarse, ya que el convenio colectivo, en su artículo 63, recoge como faltas muy graves: a) El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas; m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa; n) La utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa; ñ) La reincidencia en la comisión de faltas graves, aunque sean de distinta naturaleza; y, por su parte, en la normativa interna de la empresa se prohíbe: No se reenviarán mensajes ni documentos corporativos a cuentas privadas del trabajador o de sus familiares o amigos, ya que éstas no gozan del mismo nivel de seguridad. Tampoco se puede configurar la cuenta de correo corporativo para reenviar los mensajes recibidos a una cuenta de correo electrónico privado.

D) CONCLUSION:  Ante tales preceptos, no cabe duda de que el actor incurrió en un claro abuso de confianza y deslealtad al reenviarse correos electrónicos remitidos a la empresa, lo que a su vez supone un acto de indisciplina frente a las órdenes dadas por la empresa, al tratarse de documentos cuya custodia le compete y sobre la que debe dar las correspondientes instrucciones, teniendo en cuenta que se dan con una finalidad, que es ajena a la tenencia de tal información fuera del ámbito propio de custodia, y, finalmente, vulnera la prohibición de usar los medios de la empresa fraudulentamente.

La Sala entiende que existe justa causa de despido, ya que no se ofrece suficiente justificación para la conducta del actor, y, por tanto, el despido debe ser declarado procedente y la demanda desestimada.

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viernes, 1 de septiembre de 2017

Consecuencias de la negativa del tribunal a la declaración por videoconferencia de un acusado que carece de medios económicos para acudir al juicio.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 5ª, de 20 de marzo de 2017, nº 124/2017, rec. 151/2017, declara que si se niega al acusado la declaración por medio de videoconferencia sin permitirle acreditar que por motivos económicos no puede desplazarse y acudir al juicio oral se le genera indefensión, siendo nulo el acto de juicio.

B) Para resolver esta cuestión hay que partir del derecho del acusado a ser oído, que reposa sobre la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación, y alcanza su expresión real en la audiencia del imputado ante el tribunal. Señala la Sentencia del TC de 17 octubre 2016 que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Y la Sentencia del TC 144/1997, de 15 de septiembre, que "el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos". Es cierto que en este juicio por la pena solicitada se prevé la posibilidad de que el juicio oral pueda celebrarse sin su presencia injustificada ( art. 786.1 LECR del acusado citado personalmente, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de duración), pero en este caso sí señaló expresamente su deseo de ser oído por el tribunal a través de dicho medio, por lo que la cuestión debe ceñirse a si se ha visto privado injustificadamente de ese derecho a ser oído al haberle negado la solicitud de que tal declaración se practicase a medio de videoconferencia .

A la hora de examinar esta petición inicial de la defensa sobre vulneración de derechos, hay que distinguir dos supuestos iniciales, a los que siguen varias apreciaciones jurídicas.

1º) El primero es la participación del acusado en el acto del juicio oral. La jurisprudencia europea ha señalado (SSTEDH de 23 febrero 1994, Stanford contra Reino Unido; y 2007\84 de 27 noviembre Caso Zagaria contra Italia) que el art. 6 del Convenio del Consejo de Europa de Protección de Derechos y Libertades Fundamentales de 1999, leído como un todo, reconoce al imputado el derecho a participar realmente en su proceso. Esto incluye en principio, entre otros, el derecho no sólo a asistir, sino también a escuchar y seguir los debates. El Tribunal consideró que la participación del imputado en los debates por videoconferencia no es, en sí mismo, contrario al Convenio, aunque debe asegurarse de que su aplicación en cada caso persiga una finalidad legítima y que sus modalidades de desarrollo sean compatibles con las exigencias del respeto de los derechos de la defensa.

La legislación nacional permite en el art. 786.1 LECR que el juicio oral pueda celebrarse sin la presencia injustificada del acusado citado personalmente, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de duración. Aquí concurría este supuesto, y no constituye el objeto de la discusión, por cuanto la defensa no interesó la suspensión por tal causa, ni propuso que se le permitiese seguir el juicio por este medio, sino sólo que su declaración se llevase a cabo a medio de videoconferencia , lo que nos remite al segundo de los supuestos.

2º) El otro es el uso de la videoconferencia como medio de prueba. A nivel europeo, sobre el uso de videoconferencia y otros medios técnicos, se admite con carácter general en el art. 24 de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, que establece que "Cuando una persona se encuentre en el territorio del Estado de ejecución y deba ser oída como testigo o perito por las autoridades competentes del Estado de emisión, la autoridad de emisión podrá emitir una OEI para que la comparecencia del testigo o del perito se realice por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual, de conformidad con los apartados 5 a 7. La autoridad de emisión podrá también emitir una OEI a efectos de que un investigado o acusado sean oídos por videoconferencia u otro medio de transmisión audiovisual".

La legislación nacional en esta materia viene constituida por el art. 229.3 LOPJ según el cual las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas "...podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal".

Y más en concreto, para el acto del Juicio oral en el procedimiento penal, el art. 731 bis LECR que establece que: "El tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 LOPJ".

La reciente Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica también ha modificado algunas normas para habilitar el uso de estas nuevas tecnologías. Por ejemplo el art. 520.2.c) de la LEcrm sobre el derecho a designar abogado, dice que "En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible"; o el art. 123 también habilita la actuación del intérprete a medio de videoconferencia. O el art. 707 LECrm, que tras la reforma producida por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que en caso de declaración de testigos menores o con discapacidad impone la utilización de cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

C) La Sentencia del TS nº 161/2015 de 17 de marzo hizo una reflexión general sobre el uso de este medio de prueba, razonando que "El proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecnologías. Y la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de actos procesales de indudable relevancia probatoria, forma parte ya de la práctica habitual de los Tribunales de justicia.

No han faltado, sin embargo, dudas bien expresivas de la habitual resistencia frente a todo cambio mediante el que se resienten prácticas rutinarias cuya superación no siempre es bien entendida. La Instrucción núm. 1/2002, 7 de febrero, de la Fiscalía General del Estado, alentaba a los Fiscales a no asistir a aquellos procesos penales a los que fueran citados para su celebración mediante videoconferencia (...) meses después, la misma institución dictara la Instrucción núm. 3/2002, 1 de marzo, en la que se matizaba que (...) Resultaría así un (...(un desconocimiento de la realidad de nuestro ordenamiento jurídico, que contempla la posibilidad de su utilización, tanto de forma genérica como sectorialmente.

La normalidad de su utilización aparece expresada en preceptos legales que ofrecen cobertura a la decisión adoptada por la Audiencia Nacional. En efecto, los apartados 2 y 3 del art. 229 de la LOPJ (...) el art. 731 bis LECR, reiterando para el juicio oral lo prevenido en el art. 325 en fase de instrucción (...).

La lectura contrastada de estos preceptos evidencia que mientras el art. 229 LOPJ condiciona la utilización de la videoconferencia a que no se resientan los principios estructurales de contradicción y defensa, el art. 731 bis LECR rodea esa opción tecnológica de cautelas que sólo justificarían su empleo cuando se acreditara la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden público o, con carácter general, la constatación de un gravamen o perjuicio para quien haya de declarar con ese formato.

D) La creación de un espacio judicial europeo ha hecho de la videoconferencia un medio reglado de extendida aplicación en los distintos instrumentos jurídicos llamados a regular la cooperación judicial entre Estados.

De forma bien reciente, la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apartados 5 a 7 del art. 24 las condiciones para la utilización de videoconferencia, descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten. En línea similar, la Información 2014/C 182/02 del Plan de Acción plurianual 2014- 2018, relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de videoconferencias, teleconferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales, con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las pruebas (epígrafe B, apartado 1.25).

No es ajena a esta tendencia la Directiva 2013/48/UE de 22 Octubre, relativa al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en procedimientos relativos a la orden de detención europea, y derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad. También ahora la videoconferencia aparece como un instrumento técnico susceptible de hacer posible la asistencia letrada, si bien adoptando las debidas prevenciones con el fin de que su utilización no vaya en detrimento del contenido material de aquel derecho. Así se expresa el considerando 23, en el que se proclama que "los Estados miembros pueden adoptar disposiciones prácticas sobre la duración, la frecuencia y los medios de dicha comunicación, incluido el uso de la videoconferencia y otras tecnologías de la comunicación con el fin de que pueda tener lugar tal comunicación, siempre que dichas disposiciones prácticas no vayan en detrimento del ejercicio efectivo ni del contenido esencial del derecho de esas personas a comunicarse con sus letrados”.

La videoconferencia aparece también como la fórmula técnica para hacer oír a la víctima residente en el extranjero, según dispone el art. 17.1.b) de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo.

En definitiva, la pionera regulación adoptada en su día por el art. 10 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, aprobado en Bruselas el 29 de mayo de 2000, ha inspirado en el ámbito europeo otras normas que no han hecho sino profundizar en las ventajas que ofrece aquella solución técnica para salvar, con las debidas garantías, la distancia geográfica entre el declarante y el órgano jurisdiccional que ha de valorar el significado probatorio de ese testimonio.

E) La sentencia del Tribunal Supremo nº 249/2016 de 31 marzo ha validado el empleo de este medio para la declaración de los acusados, si bien sometiéndola a diversas cautelas.

Así, del examen del art. 229.3 LOPJ señaló que se permite el empleo de este medio siempre que:

a) Se permita la comunicación bidireccional y simultánea de imagen y sonido, es decir que exista una verdadera conversación.

b) Que sea posible la interacción visual auditiva y verbal de los intervinientes situados en puntos geográficamente distantes, y

c) Que se salvaguarde en todo caso la posibilidad de la contradicción y la salvaguarda del derecho de defensa.

También se menciona la previsión de que el Letrado al servicio de la Administración de Justicia (el secretario judicial) acredite la identidad de los intervinientes así como de los documentos de la documentación concernida.

F) Del examen del art. 731 bis LECR, que este medio no tiene la vocación de sustituir en el futuro sic et simpliciter la oralidad e inmediación de la tramitación del proceso ni muy singularmente del Plenario, pues ya la STS 678/2005 de 16 de Mayo había advertido que la utilización de la videoconferencia exige una causa justificada de suerte que la videoconferencia no es un equivalente o alternativa procesal a la presencia física de la persona concernida ante el Juez o Tribunal. Por ello se exige que concurra estas tres razones para  poder  practicar una videoconferencia:  

a) Utilidad, seguridad u orden público.
b) Dificultad o alto coste de la comparecencia personal de la persona o perito concernido.
c) En procesos cuando se trate de menores y precisamente en garantía de su indemnidad para evitar lo que se denomina la "victimización secundaria" derivada de la presencia física del menor víctima en el Plenario (en este mismo sentido el art. 707 LECR tras la reforma producida por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito). 

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