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domingo, 30 de diciembre de 2018

El Tribunal Supremo declara que no es indemnizable por daño moral, el daño generado a uno de los cónyuges por la infidelidad del otro, no es susceptible de reparación económica alguna. Tales conductas tienen respuesta en la normativa reguladora del matrimonio, mediante la separación o el divorcio, pero no contempla la indemnización de un daño moral generado a uno de los cónyuges en un caso de infidelidad y de ocultación y pérdida de un hijo que consideraba suyo mediante la acción de impugnación de la filiación.



A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 2018, nº 629/2018, rec. 3275/2017, establece que no es indemnizable por daño moral, el daño generado a uno de los cónyuges por la infidelidad del otro, no es susceptible de reparación económica alguna. Tales conductas tienen respuesta en la normativa reguladora del matrimonio, mediante la separación o el divorcio, pero no contempla la indemnización de un daño moral generado a uno de los cónyuges en un caso de infidelidad y de ocultación y pérdida de un hijo que consideraba suyo mediante la acción de impugnación de la filiación.

El Pleno ha reiterado la doctrina de la Sala Primera del TS, que en estos casos niega la devolución de las pensiones de alimentos. Respecto a la indemnización, concluye que el daño moral generado en uno de los cónyuges no es susceptible de reparación económica. "No se niega que conductas como la enjuiciada sean susceptibles de causar un daño. Lo que se niega es que sea indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil". La infidelidad "tiene respuesta en la normativa reguladora del matrimonio mediante la separación o el divorcio, que aquí ya se ha producido; esa regulación no contempla la indemnización del daño moral generado a uno de los cónyuges".

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El litigio que ha dado lugar a este recurso, promovido entre un matrimonio separado desde 2001, fue precedido de un proceso de impugnación de la filiación en el que se declaró la no paternidad del ex esposo respecto de quien había venido siendo considerado como hijo suyo. En este nuevo proceso se pretendía la condena de la ex esposa, por un lado, a la devolución de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias de separación y divorcio y, por otro, al pago de una indemnización por los daños morales causados por la ocultación de la verdadera paternidad del hijo.

La sentencia de primera instancia entendió que la acción ejercitada había prescrito y desestimó la demanda. En cambio, la Audiencia Provincial descartó la prescripción y entendió que se había producido una ocultación dolosa de la paternidad que determinaba la obligación de la ex esposa de devolver las pensiones alimenticias percibidas y de indemnizar al demandante por los daños morales ocasionados en 15.000 euros.

C) Es reiterada y pacífica doctrina de esta sala que la fijación del dies a quo, para computar el plazo prescriptivo de la acción, ha de determinarla el juez de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica, siendo doctrina también reiterada que la determinación de este día inicial es función que corresponde en principio a la sala de instancia, y que su decisión al respecto, estrechamente ligada a la apreciación de los hechos, es cuestión perteneciente al juicio fáctico, no revisable en casación.

Es cierto, y también se ha dicho (sentencias 6/2015, 13 de enero, 29/2015, 2 de febrero, 116/2015, 3 de marzo, entre otras), que el hecho de que la apreciación de la prescripción presente, junto al aspecto fáctico, una dimensión jurídica, ha permitido a esta sala revisar en algún caso la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables.

En la demanda se ejercitó una acción para exigir el cumplimento de las acciones que nacen de culpa extracontractual, sujeta a la prescripción de un año, según el artículo 1968,2 del Código Civil, por lo que el problema se resuelve a partir del artículo 1902 del Código Civil. Y se resuelve en la forma que lo ha hecho la sentencia recurrida, y no como pretende la recurrente remitiendo el dies a quo al conocimiento que el demandante tuvo de que el segundo de los hijos no era suyo con los resultados del estudio genético al que se sometió privadamente, momento en que, a su juicio, nace la acción, sino al momento en que cesa la presunción de paternidad por sentencia de 9 de noviembre de 2010, y se practica la inscripción, dado que de otra forma la acción ejercitada sería inoperante; plazo luego interrumpido por la conciliación, por lo que la demanda se ha formulado en plazo.

D) NO CABE DEVOLUCION DE LOS ALIMENTOS PAGADOS: No cabe devolución de los alimentos abonados para el sustento de un hijo, que dejó de serlo a partir de la acción de impugnación de la filiación.

La cuestión planteada ya ha sido resuelta en la sentencia de pleno 202/2015, de 24 de abril, en el sentido de negar la procedencia de la devolución. Es cierto que en esta sentencia se resolvió con base en el artículo 1895 del Código Civil, de cobro de lo indebido, y que ahora la devolución se plantea al amparo del artículo 1902, configurando la indebida prestación alimenticia a un hijo, que luego se demostró que no era suyo, como un daño indemnizable, para trasladar sin más la reclamación a las reglas propias de la responsabilidad civil extracontractual, con legitimación activa de quien alimentó a ese hijo para que se le restituya lo abonado, y pasiva de quien nunca recibió el dinero para sí, es decir, para integrarlo en su patrimonio, sino para aplicarlo a la alimentación de este hijo.

Pero la solución es la misma, como resulta de la doctrina de esta sala que, en lo sustancial, es la siguiente:

1º) El niño nace constante la relación de matrimonio y como tal se inscribe en el registro civil, por razón de la presunción de paternidad matrimonial que establecen los artículos 113 y 116 del Código Civil, reforzada por la presunción de convivencia del artículo 69, y desde entonces se aplican las normas de protección de la familia a través de una suerte de medidas tanto personales como patrimoniales. Entre otras las que resultan de los artículos 111 y 154 del Código Civil, una de las cuales, los alimentos, se extrae del conjunto de obligaciones que integran la patria potestad para reclamar su devolución.

2º) Estos alimentos, como las demás obligaciones que integran la potestad de los padres -velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos, formarlos, representarlos y administrar sus bienes- (artículo 154 CC), y el propio hecho de la filiación (artículo 111 CC), han surtido sus efectos en cada uno de los momentos de la vida del niño porque la función de protección debía cumplirse y el hijo debía ser alimentado, lo que impide que pueda solicitarse su devolución por el hecho de que no coincida la paternidad real, basada en la realidad biológica, con la formal.

3º) La no devolución de los alimentos tiene su origen en una antigua sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, según la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida". No se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos.

4º) El derecho a los alimentos del hijo existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio; y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad, el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por él, tenerlo en su compañía, educarlo, formarlo, representarlo y administrar sus bienes. Los pagos se hicieron, en definitiva, como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial.

5º) La filiación, dice el artículo 112 CC, "produce sus efectos desde que tiene lugar", y "su determinación legal tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no disponga lo contrario", como aquí sucede dado el carácter consumible de los alimentos.

E) NO CABE INDEMNIZACION POR DAÑOS MORALES: El tema de la responsabilidad civil por daños morales en el ámbito familiar, en el concreto supuesto de ocultación de la paternidad, no es ajeno a esta sala 1ª del TS, que ha dictado cuatro sentencias, todas ellas desestimatorias de la pretensión indemnizatoria de daños morales (SSTT  nº 687/1999, de 22 de julio ; nº 701/1999, de 30 de julio; nº 445/2009, de 14 de julio, y nº 404/2012, de 18 de junio), aunque sin haber llegado a fijar doctrina jurisprudencial, en algún caso por no haber sido procedente el examen de la cuestión de fondo.

Constituye, sin duda, una de las cuestiones, no solo de mayor complejidad, sino de mayor actualidad del derecho de familia, tanto en el ámbito de la doctrina científica, como en el de las Audiencias Provinciales y en el derecho comparado, con posiciones contrarias sobre la aplicación de la normativa propia de la responsabilidad civil extracontractual a las relaciones de familia, algo que hasta hace no mucho tiempo ha sido ajeno al derecho de daños, posiblemente para preservar estas relaciones y porque no era fácil, como ocurre con los alimentos, encajarla en nuestro sistema:.

1º) El problema ha sido abordado directamente por esta sala en las sentencias 687/1999, de 22 de julio, y 701/1999, de 30 de julio con criterios distintos. Las otras dos apreciaron la existencia de prescripción en la acción ejercitada.

En la primera de ellas se deniega la responsabilidad por no ser dolosa la conducta de la esposa, que no conoció la verdadera paternidad del hijo hasta el tiempo de la interposición de la demanda de impugnación de la filiación. Ciertamente, dice la sentencia, "los supuestos que comportan la aplicación del artículo 1902 del Texto Legal sustantivo, vienen a originar, como consecuencia de esa aplicación, una reparación por el daño causado, que puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, pero ello no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el comportamiento atribuido a la señora".

En la segunda se sostiene, sin embargo, que "el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro, no es susceptible de reparación económica alguna, lo cual, origina la imposibilidad de atribuir al Tribunal "a quo" haber infringido, en el aspecto estudiado, los artículos 67 y 68 del Código Civil, en relación en el 1101 del mismo...", pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial conllevaría indemnización .

2º) Al daño moral se ha referido también la sentencia del TS nº 512/2009, de 30 de junio, dictada en un supuesto subsiguiente a la crisis matrimonial en que se condena a la madre a indemnizar el daño moral ocasionado al padre por haberle privado del contacto con su hijo, por incumplimiento de una de las obligaciones impuestas a los progenitores titulares de la patria potestad en el artículo 160 CC (EDL 1889/1), lo que nada tiene que ver con lo resuelto en el presente.

3º) Esta Sala 1ª del TS mantiene en lo sustancial la doctrina sentada en la sentencia 701/1999, de 30 de julio, descartando la aplicación al caso del artículo 1902 del CC, por conducta dolosa del cónyuge que ocultó al otro la paternidad de uno de los hijos, que se hace en la sentencia 687/1999, de 22 de julio:

a) No se niega que conductas como esta sean susceptibles de causar un daño. Lo que se niega es que este daño sea indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, a partir de un juicio de moralidad indudablemente complejo y de consecuencias indudablemente negativas para el grupo familiar.

b) Esta solución no deja sin aplicación el sistema general de la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil ni, por supuesto, deja sin sancionar el daño generado por otra suerte de conductas propias del ámbito penal y de los derechos fundamentales. Simplemente, acota el daño indemnizable a supuestos que, en el marco de la relación de matrimonio rota por el divorcio, supuesto en el que tiene encaje el recurso formulado, no tienen su origen en el incumplimiento de los deberes propios del matrimonio, como es el deber de fidelidad del artículo 68 del Código Civil, sino en la condición de persona afectada por la acción culposa o negligente de quien lo causa.

Conductas como la enjuiciada tienen respuesta en la normativa reguladora del matrimonio, como señala la sentencia del TS nº 701/199, mediante la separación o el divorcio, que aquí ya se ha producido, y que no contempla la indemnización de un daño moral generado a uno de los cónyuges en un caso de infidelidad y de ocultación y pérdida de un hijo que consideraba suyo mediante la acción de impugnación de la filiación. Se trata de unos deberes estrictamente matrimoniales y no coercibles jurídicamente con medidas distintas, como ocurre con la nulidad matrimonial, a través de una indemnización al cónyuge de buena fe - artículo 98 del CC-. Con una regulación, además, tan específica o propia del derecho de familia, que permite obtener, modificar o extinguir derechos como el de la pensión compensatoria del artículo 98 del CC (EDL 1889/1), o decidir sobre la custodia de los hijos habidos de la relación matrimonial, al margen de esta suerte de conductas, pues nada se dice sobre las consecuencias que en este ámbito tiene la desatención de los deberes impuestos en el artículo 68 CC .

c) Es cierto que la sentencia ha relacionado el daño no con la infidelidad matrimonial (normalmente oculta), sino con la ocultación de los efectos de la infidelidad, en este caso de un hijo que se ha tenido como tal sin serlo (los efectos pueden ser otros). Al margen de que lo que lleva a la ocultación es el incumplimiento del deber de fidelidad, razones análogas a las expuestas en relación con este incumplimiento, resultan de aplicación cuando la conducta generada causante del daño es la ocultación de la filiación.

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En los supuestos en los que el valor de reparación de un vehículo sea muy superior al venal, será este el que sirva para fijar la correspondiente indemnización, incrementándolo en cantidad necesaria para cubrir los gastos de adquisición de otro vehículo de similares características y el posible valor de afectación si lo hubiere



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 2 de marzo de 2018, nº 150/2018, rec. 600/2016, en un tema  de indemnización de daños y perjuicios, por los daños materiales de un vehículo, determina la AP que en los supuestos en los que el valor de reparación de un vehículo sea muy superior al venal, será este el que sirva para fijar la correspondiente indemnización, incrementándolo en cantidad necesaria para cubrir los gastos de adquisición de otro vehículo de similares características y el posible valor de afectación si lo hubiere.

B) En cuanto a los daños materiales la parte solicita el importe de la valoración para lo que aporta factura por importe de12.701,91 euros.

La demandada presenta tasación en la que se establece, que el valor del mercado del coche es de 9.000 euros, y el valor de los restos de 1.000 euros condenado la sentencia la pago de 8.000 €. Valoración efectuada en octubre de 2.014.

C) POSTURAS JURISPRUDENCIALES: La Audiencia de Las Palmas considera que se debe determinar el valor que se ha de atribuir al vehículo del actor. Se trata de un tema complejo. Dentro de la doctrina y la jurisprudencia existen criterios dispares al respecto, pues de una parte nos encontramos con sentencias que atienden al criterio del valor de la reparación partiendo del principio de la restitución (STS 3 de marzo de 1978, SAP Gerona de 17 de febrero y 8 de abril de 1981, SAP Albacete de 9 de junio de 1981, SAP Granada de 17 de febrero de 1995), frente a ellas otras que optan por el valor venal del vehículo cuando la reparación es manifiestamente desproporcionada en relación con aquel (SAP Burgos de 14 de octubre de 1982 , SAP Cádiz de 28 de mayo de 1991 , SAP León de 18 de junio de 1993), incluso otras que, aun existiendo desproporción entre el valor venal y el de reparación, si existe propósito de reparar se debe otorgar éste último valor (SAP Palencia de 14 de octubre de 1991 , SAP Ciudad Real de 3 de febrero de 1993 , SAP Badajoz de 18 de febrero de 1993 ) y, por último, resoluciones que atienden al valor venal incrementado con el de afección cuando concurre aquella desproporción (STS 15 de octubre de 1986 , SAP Zaragoza de 26 de junio de 1981, SAP La Coruña de 19 de noviembre de 1993 , SAP Alicante de 24 de enero de 1994, SAP Almería de 9 de diciembre de 1993 , SAP León de 13 de diciembre de 1994, SAP Pontevedra de 17 de febrero de 1995 y SAP Albacete de 5 de mayo de 1995).

D) Por su parte, nos dice la STS de 24 abril de 1996 que la negativa de la entidad recurrente a sufragar la reparación del vehículo se hallaba plenamente justificada y amparada por la llamada teoría intermedia, según la cual en los supuestos en que el valor de reparación de un vehículo sea muy superior al venal, será éste el que sirva para fijar la correspondiente indemnización , incrementándolo en cantidad necesaria para cubrir los gastos de adquisición de otro vehículo de similares características y el posible valor de afección si lo hubiere, y de lo dicho se desprende que la inactividad cuya indemnización se reclama no es achacable a la aseguradora recurrente, sino al actor que insistió en una pretensión de reparación improcedente.

E) La AP de Las Palmas considera que la finalidad del resarcimiento del daño causado que al perjudicado concede el artículo 1902 del Código Civil , al decir que, "El que por acción ú omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", no es otra que la que el perjudicado quede resarcido, restaurando en lo posible el estado de cosas a la situación que tenía con anterioridad al evento dañoso, pues como ya señalaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912 , 9 de marzo de 1913 , 26 de junio de 1913 , 15 de diciembre de 1981 , es el único designio de la norma; y ello también como consustancial al inveterado y tradicional principio, pero no por ello menos actual y vigente, del "alterum non laedere".

Y puesto que por daño hemos de entender que éste viene referido al perjuicio o menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio, hemos de convenir en el presente supuesto, que reparado el vehículo siniestrado, y abonado el importe de la reparación, no siendo obviamente dicho importe superior al de un vehículo nuevo, el que debamos concluir que no hay razón para que se le abone tan sólo una cantidad que no reintegre los daños sufridos y le obligue al perjudicado a pagar a su costa parte de la reparación, o en su caso a tener que adquirir otro vehículo a su costa y por un importe que el mercado ni puede ni tiene porqué respetar, y cuando a todo esto, en el evento dañoso ninguna culpa tuvo.

Se trata de buscar el equilibrio sin que se pueda aceptar una reparación que es fuera superior al valor de mercado de un vehículo similar y al valor de afección.

La tasación de la demandada esta realizada en octubre del 2.014 cuando el accidente tuvo lugar el año 2.011, variando por lo tanto el valor del vehículo, pues los mismos se deprecian por el transcurso del tiempo, restándose de la indemnización el valor de los restos, y sin añadir el valor de afección, por lo que entendemos que a la cantidad de 9.000 euros es interior a la real al realizarse la pericial años después, sin que el actor haya podido cobrar el valor de los restos pues no los hay, entendemos que el valor de la reparación no es desproporcionado con el valor real de vehículo añadido el valor de afección.

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La declaración de rebeldía de la aseguradora, aunque no supone la admisión de los hechos tampoco implica que el juez deba imaginar los motivos de oposición que la aseguradora no ha suscitado, ni ha de discutir la relevancia probatoria de los documentos privados no impugnados, que han de considerarse válidos y valorados en el conjunto de las pruebas aportadas



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 9 de mayo de 2018, nº 293/2018, rec. 825/2017, determina que la declaración de rebeldía de la aseguradora, aunque no supone la admisión de los hechos, tampoco implica que el juez deba imaginar los motivos de oposición que la aseguradora no ha suscitado, ni ha de discutir la relevancia probatoria de los documentos privados no impugnados, que han de considerarse válidos y valorados en el conjunto de las pruebas aportadas; asimismo, teniendo en cuenta que el silencio puede tener significación jurídica de consentimiento o conformidad, cabe considerar que procede la reclamación al no negarse el siniestro ni discutirse las cantidades solicitadas.

B) La demanda viene precedida de una reclamación extrajudicial hecha por correo electrónico a ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., con detalle del accidente, que no consta que fuera contestada.

Y de una demanda de conciliación, también completa. La Aseguradora compareció y se opuso "por las razones que en su día se expondrán", sin mayor precisión.

1º) Interpuesta la demanda, la compañía aseguradora no se persona ni contesta. Es declarada en rebeldía y "esta situación «no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión» ... sí precluyó para ella la posibilidad de proponer excepciones o plantear cuestiones distintas de las contenidas en la demanda, en cuya virtud se fijaron definitivamente los hechos controvertidos, sin que con su personación tardía pudiera introducir válidamente hechos nuevos impeditivos, obstativos o extintivos" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 08 de marzo de 2018, nº 134/2018 Recurso: 2195/2015).

2º) El perjudicado por un accidente de tráfico tiene medios a su alcance para conocer la existencia de aseguramiento de responsabilidad civil, como el fichero FIVA o las diligencias preliminares de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apelante no acudió a ellos, pero eso no supone que su pretensión no pueda quedar acreditada por otros elementos de prueba.

Los que figuran en autos son (y muchos fueron presentados también en la conciliación):

El contrato de alquiler del vehículo  a nombre del demandante, en que aparece como otra conductora doña Marta, que dice es su esposa. Para devolver el 18 de agosto de 2.015. Se ha hecho constar a mano que el coche tiene "roces en el parachoques delantero".

Informe médico fechado el 18 de agosto de 2.015, en el que refiere haber tenido "accidente de tráfico con salida de vía ayer en Fuerteventura", y objetiva cervicalgia postraumática.

Informes médicos posteriores de seguimiento, en que se hace referencia a dicho accidente.

Partes de alta y baja de la Dirección General de la Guardia Civil.

Facturas de gastos médicos.

3º) La postura de ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. ha sido no comparecer a juicio, permanecer en rebeldía, y no aprovechar sus posibilidades de defensa para discutir la legitimación activa, la pasiva, la existencia del accidente, o el alcance de las secuelas.

C) Siendo cierto que la rebeldía no supone admisión de hechos, tampoco implica que el Tribunal deba imaginar motivos de oposición que el demandado no ha suscitado, ni discutir la relevancia probatoria de los documentos privados que no han sido impugnados. Porque "[l]a eficacia probatoria de los documentos privados -su aptitud para poder ser valorados en el momento del fallo- es cosa distinta de la apreciación e interpretación de su contenido ... La expresión «prueba plena» contenida en el artículo 326.1 LEC no significa que los tribunales no deban valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado éste constituye un elemento probatorio válido pero no implica que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de Noviembre del 2010, Recurso: 305/2007.

En la documental presentada no se aprecia ninguna incongruencia ni contradicción de contenido. Los informes médicos están elaborados por terceros ajenos al juicio, al igual que el contrato de alquiler de vehículo.

D) VALORACION DEL SILENCIO DE LA ASEGURADORA: Por otro lado, "en nuestro sistema el silencio puede tener significación jurídica -al valor del silencio se refieren la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos de la Comisión General de Codificación publicada por el Ministerio de Justicia en enero de 2009 en los artículos 1250 y 1289 , y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos en los artículos 2:204 y 4:107-, afirmando la sentencia 772/2009, de 7 diciembre , con cita de otras muchas, que el silencio tiene significación jurídica de consentimiento o conformidad " cuando se puede y se debe hablar ("qui siluit qum loqui et debuit et potuit consentire videtur" (...) y se debe responder cuando entre las partes existe una relación de negocios (...), y lo mismo cuando es lo normal y natural según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe (...) En tales casos, con la comunicación de la discrepancia se evita que la otra parte se pueda formar una convicción equivocada derivada del silencio con daño para su patrimonio" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de Octubre del 2011, Recurso: 574/2007).

A la vista de esa reclamación, la aseguradora ni ha negado la cobertura del siniestro, ni ha discutido ninguna de las partidas reclamadas. Por lo que la testifical de la esposa u otros medios de prueba adicionales solo hubieran servido para mayor abundamiento de la documental.

En cuanto a la secuela, viene recogida en el informe de alta de 10 de noviembre de 2.015: "Alta con las referidas secuelas" (f. 16). Y solo se reclama el mínimo, 1 punto.

La consecuencia, ante la falta de oposición, es la estimación de la demanda y el recurso.

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domingo, 16 de diciembre de 2018

El Tribunal Supremo establece como doctrina la extinción del derecho de uso de una vivienda ganancial, por convivencia del progenitor custodio con otra persona



La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2018, nº 641/2018, rec. 982/2018, establece como doctrina la extinción del derecho de uso de una vivienda ganancial, por convivencia del progenitor custodio con otra persona. El TS dictamina que la convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja, extingue el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.

El derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La entrada de un tercero hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente.

A)  Se centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso.

La sentencia de la AP  declara extinguido el derecho de uso en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Lo argumenta de la siguiente forma:

"la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial".

B) Contra la citada sentencia de la AP se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal, fundado en un único motivo por infracción del artículo 96.1 del Código Civil. Considera que en esta clase de procedimientos debe primar el interés del menor, no el patrimonial de los progenitores. Respecto de la jurisprudencia invocada en la sentencia recurrida, sentencias 18 de noviembre de 2013 y 23 de enero de 2017, parte de un supuesto fáctico diferente al enjuiciado, pues atiende al carácter no familiar de la vivienda o a no ser ésta necesaria por encontrarse satisfechas sus necesidades de otro modo, y que en la sentencia 19 de enero de 2017, que se refiere a la presencia de un tercero, nueva pareja en el domicilio familiar , no se plantea como efecto del derecho de uso, sino de la prestación alimenticia establecida.

C) Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala de lo civil del Tribunal Supremo. La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.

La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.

1º) La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar,

2º) La sentencia del TS nº 221/2011, de 1 de abril, formuló la doctrina siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC".

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3º) Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (sentencias del TS nº 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).

4º) La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5º) La solución dada en la sentencia recurrida de la AP no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC.

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar , puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

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La falta de la debida consignación de la suma estimada a la que se elevan los daños, por parte de la aseguradora, con sus efectos liberatorios de pago, implica el reconocimiento a favor del damnificado de los intereses legales del art. 20 LCS, que han de contabilizarse desde la fecha del accidente



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 24 de octubre de 2018, nº 379/2018, rec. 478/2018, determina que la falta de la debida consignación de la suma estimada a la que se elevan los daños, por parte de la aseguradora, a su debido tiempo, con sus efectos liberatorios de pago, implica el reconocimiento a favor del damnificado de los intereses legales del art. 20 LCS, que han de contabilizarse desde la fecha del accidente, puesto que la finalidad de estos intereses es evitar el perjuicio derivado del retraso en el abono de la indemnización e impedir que se utilice el proceso como excusa para el retraso de dicha obligación.

Si bien, la aseguradora mantiene su derecho a la devolución de la cantidad pagada o consignada, total o parcialmente, si prospera su oposición a la pretensión formulada en el proceso.

B) FECHA INICIAL DEL COMPUTO DE LOS INTERESES ESPECIALES DEL ARTICULO 20.6 DE LA LCS: Sobre este particular ya se ha pronunciado esta Sección en anteriores ocasiones, sirviendo de ejemplo la sentencia de 26 de septiembre de 2018 dictada en el Recurso nº 397/2018, en la cual dijimos que: En cuanto a los intereses especiales del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS), consideramos que tiene razón la parte apelante, porque desde la fecha del accidente deben contabilizarse los intereses especiales del citado precepto legal.

Y en este caso, a partir de la primera reclamación de 17 de mayo de 2016, folio 77 de autos, no se abonó, ni consignó en favor de la actora cuantía indemnizatoria alguna, por lo que transcurrió más tiempo de los tres meses desde la producción del accidente, plazo legal del artículo 20.3º de la LCS, no bastando con la respuesta de fecha 3 de abril de 2017 de la Mutua demandada, al folio 82, para disculpar a ésta del pago de los intereses reclamados. No consignando siquiera el importe mínimo previsto en el artículo 18 en relación con el 20.2º de la LCS, y a tal efecto, hemos de tener en cuenta la doctrina fijada en la STS de 11 de septiembre de 2015, Rec. Casación nº 1784/2013, que versa acerca de la aplicación preferente de los intereses del art. 20 LCS, con remisión a lo que: "la sentencia de 28 de septiembre de 2011, razona cuando no hay causa suficiente que justifique el impago por la aseguradora y la exima por ello de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (STS 7-10-03 cuyo criterio ratifican las SSTS 14-3-06, 24-7-08, 17-3-09, 7-5-09 y 24-11-10 entre otras)".

Y después de aplicada la expresada doctrina entiende la Sala que no está ajustada a Derecho en este aspecto la sentencia apelada por que una vez solicitados los intereses especiales en la demanda inicial, la demandada no ha acreditado, haber efectuado suficientes consignaciones a su debido tiempo y con los efectos liberatorios de pago, por lo que debe reconocerse en favor del apelado los intereses legales del artículo 20 de la LCS, a cargo de la Mutua recurrente, devengados desde la fecha del accidente, con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2011:" la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para los lesionados deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida".

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El principio de responsabilidad por riesgo obliga a reparar los daños causados a las personas, salvo que se demuestre que fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado.


La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 19ª, de 26 de octubre de 2018, nº 459/2018, rec. 122/2017, declara que el principio de responsabilidad por riesgo obliga a reparar los daños causados a las personas, salvo que se demuestre que fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado.

A) Para el enjuiciamiento del caso hay que partir de lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en el que se impone al conductor de un vehículo a motor, la responsabilidad por los daños que pudiera provocar en las personas o en los bienes con motivo de la circulación, en base exclusivamente al riesgo creado por la conducción.

Cuando se ha causado un daño a las personas, este principio de responsabilidad por riesgo, se lleva hasta el extremo de imponer la obligación de reparar, salvo que el obligado al pago demuestre que el daño fue debido únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado, si bien también se admite la posibilidad de que concurra la negligencia del conductor y la del perjudicado, en cuyo caso se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento en la cuantía de la indemnización , atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes.

B) De acuerdo con la norma reseñada, es claro que corresponde a la demandada la carga de probar la certeza de que el suceso era imputable a culpa exclusiva del demandante o en su caso a acreditar que medió una actuación concurrente.

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