En las parejas de hecho, los convivientes “more uxorio” pueden establecer una indemnización para el caso de que cese de la pareja, a través de la figura del enriquecimiento injusto

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 15 de mayo de 2016, nº 196/2016, rec. 275/2015, declara que en las parejas de hecho, los convivientes “more uxorio” pueden establecer una indemnización para el caso de que cese de la pareja, a través de la figura del "enriquecimiento injusto". El desequilibrio que produce en relación con el otro conviviente, y que implicaría un empeoramiento en relación con la situación anterior del conviviente perjudicado, se sustituye por la existencia de un proyecto de vida en común dentro del cual se ha producido la "pérdida de oportunidad" del conviviente perjudicado.

B) DOCTRINAS LEGALES: Para la adecuada resolución de la presente convocatoria conviene deslindar dos situaciones jurídicas con un régimen diferente, por una parte, la convivencia extramatrimonial, y, por otra parte, la convivencia matrimonial con régimen económico de separación de bienes.

Durante la convivencia extramatrimonial no existe régimen económico especial alguno, careciendo, en consecuencia, los convivientes de algún régimen económico. Y, sobre esta base, la unión de hecho queda sometida al siguiente régimen jurídico:

a) En principio, entre los convivientes extramatrimoniales pueden establecerse toda clase de relaciones jurídicas, a las que deberá de aplicarse la normativa jurídica reguladora de la concreta relación jurídica que hubiera surgido entre los convivientes extramatrimoniales.

b) Dejando aparte lo anterior, la cuestión que se plantea es la de la posible pretensión que, una vez cesada la convivencia extramatrimonial, pueda deducir, uno de los convivientes contra el otro, en base a la previa existencia de una convivencia extramatrimonial. Y, esta cuestión, ha sido resuelta por la doctrina jurisprudencial, reduciendo a dos las posibles pretensiones que pueda deducir un conviviente contra el otro.

1º) La primera de las pretensiones se refiere a los bienes adquiridos durante la convivencia extramatrimonial. Respecto de esta pretensión, ha de partirse de que la convivencia extramatrimonial o de hecho no comporta, de por sí, la creación de una comunidad de bienes, del tipo que sea, respecto a los bienes adquiridos durante la convivencia, que emergería al romperse o disolverse esa convivencia, sino que, en principio, respecto de los bienes adquiridos por ambos convivientes habrá una comunidad de bienes y los adquiridos por uno solo de los convivientes serán de la propiedad exclusiva del conviviente que lo haya adquirido. Y para que un bien adquirido durante la convivencia extramatrimonial por uno solo de los convivientes deba ser considerado, tras la ruptura o disolución de la convivencia, común de ambos convivientes debe concurrir una voluntad de los convivientes en tal sentido, manifestada a través de un "pacto expreso " o de la existencia de un pacto tácito, deducido de hechos concluyentes o inequívocos, o la " facta concludentia " (aportación continuada y duradera de las ganancias o del trabajo de los convivientes al acervo común) evidenciadores de que la inequívoca voluntad de los convivientes fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos onerosamente durante la duración de la unión de hecho (Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 416/2011, de 11 de junio de 2011 ; 431/2010, de 7 de julio de 2010; 299/2008, de 8 de mayo de 2008; 1048/2006, de 19 de octubre de 2006, R.J. Ar. 8976; 13/2006, de 26 de enero de 2006, R.J. Ar. 417; 455/2004 de 27 de mayo de 2004, R.J. Ar. 3577; 584/2003, de 17 de junio de 2003, R.J. Ar. 4605; 8/2001, de 22 de enero de 2001, R.J. Ar. 1678; 790/1998 de 23 de julio de 1998, R.J. Ar.6131; 272/1997 de 4 de abril de 1997, R.J. Ar 2731; 229/1995 de 18 de marzo de 1995, R.J. Ar. 1962; 1181/1994, de 30 de diciembre de 1994, R.J. Ar. 10391; 11 de octubre de 1994, R.J. Ar. 7476; 18 de febrero de 1993, R.J. Ar. 1246; 21 de octubre de 1992, R.J. Ar.8589).

2º) La segunda de las pretensiones sería la indemnizatoria del perjuicio que causa, a uno de los convivientes, el cese de la convivencia extramatrimonial, respecto del otro conviviente. Y, respecto de esta pretensión, se deben hacer varias puntualizaciones.

En primer lugar, sería plenamente válido y eficaz, en base a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil, el pacto, de unos convivientes extramatrimoniales previsores, que establecieran una indemnización para el caso de cese de la convivencia extramatrimonial.

En ausencia de pacto, en principio y con carácter general, el cese de la convivencia extramatrimonial no debe dar lugar a indemnización alguna entre los convivientes, pues del mismo modo que la pareja comenzó la convivencia libremente, al margen del matrimonio, también la ruptura debe ser libre sin ataduras económicas.

Si bien, en casos puntuales, el cese de la convivencia extramatrimonial puede general perjuicios a uno de los convivientes que tenga que ser indemnizado por el otro. Sosteniéndose, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 611/2005, de 12 de septiembre de 2005 (R.J.Ar. 7148), que, esta pretensión indemnizatoria, sólo puede articularse a través de la figura del "enriquecimiento injusto" (reconocido, por la jurisprudencia, como principio general del derecho y, como tal, es fuente del ordenamiento jurídico español en base a los apartados 1 y 4 del artículo 1 del Código Civil). Y si bien la compensación que se pueda conceder, en estos supuestos de ruptura de la convivencia extramatrimonial, requeriría básicamente que se produjera un desequilibrio que se mediría en relación con el otro conviviente y que implicaría un empeoramiento en relación con la situación anterior del conviviente perjudicado. Sin embargo, el concepto de "empeoramiento" que ha de determinar el desequilibrio, quedará en este caso sustituido por la existencia de un proyecto de vida en común dentro del cual se ha producido lo que se denomina la "pérdida de oportunidad" del conviviente perjudicado. Pues el empobrecimiento no tiene porque consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pudiéndolo constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro.

Esta sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 611/2005, tiene dos votos particulares, indicándose en uno de ellos que esta pretensión indemnizatoria del perjuicio derivado de la ruptura de la convivencia extramatrimonial no debería de articularse a través de la figura del "enriquecimiento injusto" sino mediante la aplicación, por analogía, de la pensión compensatoria por desequilibrio económico prevista, para la unión matrimonial, en el artículo 97 del Código Civil.

Se reitera que la figura jurídica del enriquecimiento injusto es el único cauce a través del cual debe articularse la pretensión indemnizatoria de los perjuicios causados a uno de los convivientes por el cese de la convivencia extramatrimonial, respecto del otro, en posteriores sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Así, la número 1155/2008, de 11 de diciembre de 2008; 1040/2008, de 30 de octubre de 2008; 387/2008, de 8 de mayo de 2008).

C) SUPUESTO DE HECHO:  En el presente caso doña Soledad y doña Carolina convivieron extramatrimonialmente con anterioridad al día 8 de septiembre de 2006. Siendo irrelevante no sólo la fecha en la que se hubiera iniciado esa convivencia extramatrimonial (el año 2001 o el 2003) sino cualesquiera vicisitudes de esa convivencia. Y ello es así porque no se deduce pretensión alguna basada en esa convivencia extramatrimonial. No siendo de recibo que se pretenda dar a las dos convivencias, la extramatrimonial y la matrimonial, un confuso tratamiento uniforme, al tratarse de realidades jurídicas distintas dotadas de un diferente tratamiento jurídico.

1º) El matrimonio con separación de bienes queda sometido a un específico y particular régimen económico que no es el de gananciales sino el de separación de bienes que no deja de ser un régimen económico especial. No es acertado identificar el régimen económico matrimonial de separación de bienes con la ausencia de un régimen económico especial.

2º) La pretensión deducida en la demanda se refiere a la convivencia matrimonial estando vigente el régimen económico de la separación de bienes. Y mas en concreto, dentro de esta convivencia matrimonial con régimen económico de separación de bienes, al período de tiempo que discurre desde el 30 de mayo de 2007 hasta el 24 de mayo de 2011. Lo que no cabe es extender, las conclusiones a las que podamos llegar durante este período de tiempo, al resto de la convivencia matrimonial.

3º) En el régimen económico matrimonial de la separación de bienes en principio cada uno de los cónyuges es dueño en exclusiva de sus propios bienes en los que no tiene participación el otro cónyuge (art. 1437 del Código Civil). Ahora bien ello no impide que, en este régimen económico matrimonial, pueda pertenecer proindiviso algún bien o derecho a ambos cónyuges. Si bien, en este caso, nos encontraríamos ante una comunidad de bienes romana (art.392 del Código Civil).

4º) En el presente caso, si entendiéramos que ambos cónyuges constituyeran, mediantes actos concluyentes, sobre la cuenta corriente de la que era titular doña Carolina y en la que tenía firma autorizada doña Soledad una comunidad romana (proindiviso a partes iguales), lo que no supondría la modificación del régimen económicos matrimonial, la desestimación de la pretensión deducida en la demanda provendría de la liquidación de la cuenta corriente que ambos cónyuges llevaron a cabo de mutuo acuerdo, repartiéndose su remanente por mitad y dejando una suma de dinero mínima para atender gastos pendientes de satisfacer. No pudiendo doña Soledad desdecirse ahora de esa liquidación.

D) Las líneas maestras del régimen económico matrimonial de la separación de bienes nos las proporciona el artículo 1437 del Código Civil al decir que "pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviere en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo, corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes". Trasladando esta regla, a los ingresos económicos de cada una de los cónyuges, diríamos que los ingresos económicos percibidos por cada cónyuge, por cualquier título que sea, son de su único y exclusiva propiedad pasando a formar de su patrimonio individual y sin que otro cónyuge tenga algún, mínimo o insignificante, derecho sobre esos ingresos, cuya administración, goce, disfrute y disposición corresponde en exclusiva al cónyuge que los obtiene, de lo que no tiene ni que rendir cuentas al otro cónyuge. En el presente caso los ingresos económicos de doña Carolina no eran de nadie mas que de doña Carolina, sin que doña Soledad pudiera tener participación alguna en esos ingresos cuya disposición corresponde en exclusiva a doña Carolina, quien podía destinarlos a lo que se viniere en gana incluso con la oposición de doña Soledad.

El artículo 1438 del Código Civil se refiere a las "cargas del matrimonio" y establece como regla general que los dos cónyuges tienen que contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Pero, una vez que uno de los cónyuges ya ha destinado la parte de sus ingresos económicos que le corresponda al sostenimiento de las cargas del matrimonio, puede hacer con el resto de sus ingresos lo que quiera, prefiera y le apetezca.

En cuanto a la proporción con la que cada cónyuge tenga que contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, se indica, en el reseñado artículo 1438 del Código Civil, que, en primer lugar, deberá contribuir según lo convenido por los cónyuges, y, a falta de convenio, deberá hacerlo "proporcionalmente a sus respectivas recursos económicos".

En cuanto al contenido del convenio la libertad es completa y absoluta. Como se dice por nuestra doctrina mas autorizada: "Es factible que uno solo de los cónyuges haga frente a las cargas o que lo hagan los dos de modo que la participación respectiva resulte desequilibrada. Un convenio semejante es lícito y valido y no es necesario investigar su causa. Es paladino que en algunos casos la completa liberación de un cónyuge por el otro determinará una evidente dosis de gratuidad con las consecuencias que de ello haya que extraer”.

Respecto de la forma del convenio, ha de tenerse en cuenta que el régimen económico matrimonial de la separación de bienes no se modifica, al contrario subsiste pero con una distribución de las cargas del matrimonio distinto a la proporcionalidad de los recursos económicos de los cónyuges. Consideramos que este convenio no tiene que establecerse en las capitulaciones (escritura pública) y puede resultar de actos concluyentes tales como el comportamiento cotidiano de los cónyuges (en este sentido Diez-Picazo, Gullón Ballesteros y Montés Penedés).

E)  Sí tiene razón la parte apelante en la improcedencia de la argumentación contenida en la sentencia apelada relativa a la desestimación de la acción de enriquecimiento injusto (a lo que le dedica la totalidad del fundamento de derecho cuarto). Y ello porque no habiéndose ejercitado, como no se ha ejercitado en la demanda la acción de enriquecimiento injusto, huelga cualquier referencia a la misma en la resolución judicial que resuelve la controversia.

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